호주제 폐지와 대안 모색을 위한 대토론회

양성평등과 호주제 폐지, 그리고 그 대안

■ 일시 : 2000년 10월 25일(수) 오후 2-4시

■ 장소 : 한국가정법률상담소 강당(여성백인회관 6층)

■ 주최 : 호주제폐지를 위한 시민연대

토론회 일정

1부

* 사회 : 이유명호(호주제폐지를 위한 시민의모임 운영위원)

♠ 개회선언

♠ 국민의례

♠ 인사말 : 은방희(한국여성단체협의회 회장)

♠ 호주제폐지시민연대 운동의 현황 : 지하은희(한국여성단체연합 상임대표)

2부

* 사회 : 곽배희(한국가정법률상담소 소장)

♠ 발표자

- 헌법과 호주제 : 윤명선(경희대 국제법무대학원 원장, 헌법학회 회장)

- 양성평등의 법적 장애 ; 호주제도 : 김선욱(이화여자대학교 법과대학 교수)

- 다시 호주제폐지를 말한다(Ⅱ) : 김상용(부산대학교 법과대학 교수)

- 현 호주제도의 실무상 문제점 : 강기원(변호사, 전 대통령직속 여성특별위원회 위원장)

- 호주제도의 폐지와 호적의 편제 : 조대현(서울고등법원 부장판사)

♠ 종합토론

차   례

토론회 자료목차

憲法과 戶主制	4

양성평등의 법적 장애 : 호주제도	9

다시 호주제 폐지를 말한다(2)	14

호주제도의 실무상 문제점	31

호주제도의 폐지와 호적의 편제	35

부록

호주제 폐지 이후의 대안	64

호주제도의 폐지를 대비한 하나의 대안	65

호적제도의 개선방안에 관한 고찰	68

憲法과 戶主制

尹 明 善(경희대 법대 교수)

이 세미나에서 발표할 □憲法과 호주제□라는 주제를 준비하기 위해 □호주제도, 무엇이 문제인가□라는 주제로 2000년 7월에  프레스센터에서 개최된 자료집을 읽고 두 가지의 인상을 받았다. 첫째, 찬반입장이 너무 감정적인 의견대립을 보이고 있고, 심지어는 인신공격적인 언사를 서슴치 않고 있다는 점이었다. 둘째, 찬반논리가 다분히 형식적이고 그 본질문제에 대하여는 접근하지 못하고 있다는 점이었다. 찬반양론의 차이는, 물론 이것은 가치관과 역사관의 기초 위에서 형성되는 것이지만, 觀點의 차이에서 나오는 당연한 귀결로써 문제의 본질을 규명하고 흑백논리를 지양하며 합리적인 해답을 도출할 수 있어야 할 것이다.

戶主制贊成論은 그 순기능면을 강조하면서 호주제의 폐지를 반대하고 있다. 즉, 호주제는 비록 家父長制의 성격을 띄고 있지만, 우리나라의 고유한 전통이며 문화유산으로서 계승·유지되어야 한다고 주장한다. 이것은 男系血統을 유지하기 위한 가족제도로써 결코 男女平等原則에 위배되는 것이 아니라고 한다. 따라서 호주제가 폐지되어서는 안되고, 그 폐지는 가족제도의 소멸을 초래할 역사적 비극이라고 극언한다. 이에 대하여 戶主制反對論은 그 역기능면에서 착안하여 호주제의 폐지를 강력하게 주장하고 있다. 즉, 호주제는 宗法制에 기초를 두고 있고 日本植民地의 잔재로써 비합리적인 외래적 제도이므로 폐지되어야 한다고 주장한다. 이것은 남성우위사상에 입각한 家父長制로써 인간의 존엄성과 남녀평등원칙이라는 헌법정신에 반한다고 한다. 따라서 호주제는 민주주의의 기본이념을 실현하고 시대적 흐름에 순응하기 위해 폐지되어야 하고, 그로 인한 법적 문제들은 제도적으로 보완하면 족하다고 한다.

이들 논쟁의 핵심을 요약하면, 첫째, 호주제가  과연 우리나라 고유의 傳統이냐, 아니면 日帝의 殘滓이냐이고, 둘째, 호주제가 헌법상 보장된 男女平等의 원칙에 위배되느냐 여부이다. 여기에서 필자는 평소에 느껴온 학문적 고민에 부딪히게 된다. 즉, ⑴ 우리의 고유한 가치·제도·전통(固有性)과 다른 나라에서 도입한 것(傳來性)을 어떻게 평가하고 조화시킬 것인가? ⑵ 우리 사회에서 적용될 平等原則의 진정한 의미와 그 적용기준은 어떻게 설정할 것인가? 호주제 전반에 관한 문제는 문외한이므로 필자는 헌법학자로서 호주제와 관련된 헌법문제를 중심으로 살펴보고자 한다.

戶主制가 헌법정신에 위반되어 폐지되어야 한다는 反對論의 입장은 그 헌법적 근거를 헌법 제11조 1항·2항과 제36조 1항에서 찾고 있다.

첫째, 호주제는 호주가 일정한 권리와 의무를 가지고 그 가족을 지배함으로써 가족생활에 있어서 개인의 존엄과 양성의 평등(§36Ⅰ)을 위배하는 것이다.

둘째, 호주의 승계순위를 남계혈통 중심으로 한 父系血統主義는 양성평등(§11Ⅰ·§36Ⅰ)의 원칙에 위반하는 것이다.

셋째, 호주의 지위를 승계함에 있어서 호주의 직계비속남자(민법 제778조)는 분가를 할 수 없도록 한 것은 그의 의사를 무시함으로써 개인의 尊嚴權(§36Ⅰ)을 박탈하는 것이다.

넷째, 가족구성원을 호주와 가족이라는 신분으로 구분하는 것은 社會的 特殊階級의 설치를 부인하는 헌법정신(§11Ⅱ)에 위배되는 것이다.

이에 대하여 호주제의 폐지를 반대하는 贊成論의 입장은 그 헌법적 근거를  헌법전문과 제9조에서 찾고 있다.

첫째, 호주제는 父系血統主義를 제도화하여 우리 고유의 가족제도를 보존하려는 전통적 文化遺産으로서 □유구한 역사와 전통에 빛나는 우리들 대한민국은 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고...□라고 선언한 헌법전문과 □전통문화의 계승과 민족문화의 창달을 국가의 임무□로 규정한 헌법 제9조에 의해 보존·유지되어야 한다고 한다.

둘째, 호주제는 헌법 제9조와 제36조에 의해 보장되는 일종의 □制度保障□으로서 이것을 폐지하기 위해서는 신중을 기해야 한다고 한다. 이 입장에서는 호주제의 존폐문제가 단순한 여권신장의 문제가 아니라 실질적인 헌법질서의 문제라고 한다.

이들 주장은 우선 事實確定을 한 후에 憲法的 判斷을 하여야 함에도 불구하고 형식적으로 헌법조문을 적용하고 있는 데 문제가 있다고 하겠다.

1990년의 민법개정으로 전통적인 戶主制度는 그 성격을 완전히 탈바꿈하게 되었다. 즉, 호주제는 그대로 명맥을 유지하고 있지만, 호주의 권리와 의무를 거의 삭제함으로써 호주의 地位를 형해화시켰으며, 호주상속권포기금지조항(구민법 제991조)을 삭제하고 호주상속권을 戶主承繼權으로 변경하고 그 포기를 가능케 함으로써 종래의 家父長的 要素를 대부분 제거하였다. 이제 호주가 가지고 있는 법률상 지위는 단지 家를 대표하고 통솔하는 것으로 축소되었다. 그리고 호적편제에 있어서 가의 基準者가 될 뿐, 호주의 지위는 사실상 공허화되었다. 여기에 찬성론자들은 전통적인 가족제도의 파멸을 우려하고 있는 데 반해, 반대론자들은 호주제도 그 자체가 남녀평등원칙에 위반할 뿐 아니라 민주적 가정발전에 장애가 된다는 이유로 그 폐지를 강력하게 요구하고 있다.

호주제가 헌법상 보장된 婚姻生活에 있어서 개인의 존엄과 양성평등의 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위해서는 憲法文言 자체로서는 그 성격이 불명확하므로 호주제의 본질을 먼저 규명해야 한다. 이를 위해서는 우선 血統制度는 유지되어야 하는가라는 질문에 답변하여야 한다. 우리나라는 韓(또는 朝鮮)民族으로서 오랜 역사를 가지고 있고 單一民族으로서 혈통을 유지해 왔다는 사실을 인정하고 혈통제도를 전통으로 이어갈 것인가, 아니면 민주화된 가족제도를 만들어가기 위해 가정생활에서 인간의 존엄과 평등을 보장함으로써 혈통의 계승을 부정할 것인가 選擇의 문제에 부딪히게 된다. 이를 선택하는 문제는 첫째, 혈통유지가 생물학적 근거가 있는가가 밝혀져야 하고, 둘째, 혈통제도를 국민적 결단에 의해 선택할 것인가이다.

다음으로 혈통제도를 채택하는 경우에 누가(who) 그 대를 이어갈 것인가의 문제가 제기된다. 父系인가 아니면 母系인가? 아니면 兩系를 선택할 것인가? 지금까지는 父系血統主義를 제도화하여 왔기 때문에 남녀평등원칙에 위배된다는 주장이 나왔다. 모계혈통주의를 선택하는 경우에는 그 반대로 남녀평등의 문제가 제기될 것이다. 아니면 兩系血統主義가 원하는 대로 선택되는 경우에 이 문제는 해결될 수 있겠지만 과연 혈통유지방법이 될 수 있는가의 문제가 일어난다. 여기서 논증되어야 할 문제가 父系血統主義가 과학적으로 타당한가이다. 즉, 부계혈통은 유전자상으로 검색이 가능하지만, 모계혈통은 이것이 불가능하다는 주장이 논증되어야 할 것이다.

父系血統主義는 家父長制로써 전근대적인 제도이고, 남녀평등의 원칙에   위배되므로 폐지되어야 한다는 주장은 그 출발점이 잘못되어 있다고 하겠다. 贊成論은 호주제가 우리나라의 전통으로서 문화유산을 계승하기 위해 유지되어야 한다고 주장하는 데 반해, 反對論은 호주제야말로 종법제에 기초하고 있고 일제식민치하의 잔재로써 외래적 제도이므로 폐지되어야 한다고 주창한다. 이 제도가 傳統的인 것인가 아니면 外來的인 것인가의 2분법에 의해 의견이 대립되고 취사선택을 요구하는 방법도 지양되어야 할 것이다. 우리의 전통이 좋은 것은 계승·유지하고 나쁜 것은 과감하게 버리는 것이 역사발전을 위한 길일 것이며, 외국문화도 좋은 것은 도입하여 우리 것과 접목시키고 나쁜 것은 들여오지 않는 것이 바람직하지 아니한가? 따라서 우리 고유의 전통은 무엇이며, 외국에서 들어온 것이 무엇인가, 그리고 잘못된 것이 어떤 것들인가를 따져서 □전통문화와 외래제도□의 접목형태로 바람직한 모형을 도출하는 태도가 필요하다. 그리고 家族制度도 대가족제도냐 핵가족제도냐의 양자택일식의 접근방식이 아니라, 우리의 풍토에 알맞는 가족제도의 안출이 필요한 것이다.

이제 戶主制가 우리 헌법상 平等原則 - 男女平等原則 - 에 위반되는가를 판단할 단계이다. 贊成論의 입장에서는 □가족관계에 있어서 男女平等□은 성립될 수 없다고 한다. 남자와 여자는 그 출발과 역할이 같지 않으므로 남녀평등이란 용어는 성립되지 않으며, 이는 논리상의 문제가 아니라 역사와 풍토의 문제라고 한다. 가족관계에 있어서 남녀관계는 서로 다른 점이 중요시되어야 하며, 평등을 논의할 때 이는 양자의 조화적 지위를 인정하는 實質的  平等이 중요하다고 한다. 이에 대하여 反對論의 입장에서는 호주제는 兩性平等의 원칙에 위배되어 위헌이라고 한다. 호주제는 가족관계에서 호주를 정점으로 가족이 구성되는 종적인 관계를 의미하므로 개인의 존엄과 양성평등의 원칙에 위배되고, 남계혈통중심의 호주승계제도는 양성평등원리에 위반하며, 처의 남편호적에의 입적, 자녀의 부의 성 답습, 혼인외자녀의 여성호적 입적에 대한 남편의 동의, 이혼시 자녀의 남편호적 잔류 등이 남녀평등원칙에 반한다고 한다.

그렇다면 □家族關係에 있어서 男女平等□을 어떻게 해석하여야 할 것인가? 여기에 평등이란 절대적 평등인가 아니면 상대적 평등인가가 규명되어야 한다. 남성과 여성이 절대적으로 평등하다고 하는 경우에 이는 □人格의 平等□을 의미한다. 그러나 구체적인 경우에 남녀 사이에 적용되는 평등원칙은 □相對的 平等□을 의미한다. 즉, Ulpianus의 도식처럼 □평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게□ 대우하는 것을 말한다. 그런데 불평등한 것을 불평등하게 대우하는 것, 즉 □差別待遇□를 함에 있어서 구체적 기준이 필요한데, 미국판례는 이를 □合理性□(reasonableness)에서 구하고 독일판례는 □恣意의 禁止□(prohibition of arbitrariness)에 두고 있다. 미국의 판례를 통해 확립된 원칙은 남녀간의 합리적 차별의 근거를 □生理的 差別□(여성의 성적 자기결정권 보호〔형법 제297조〕, 여성에 대한 생리휴가〔근로기준법 제71조〕등)과 □肉體的 差別□(남성만의 병역의무〔헌법 제39조〕, 여자의 야업금지〔근로기준법 제68조〕등)에 두고 있다. 이들 조치는 육체적·생리적 약자를 보호함으로써 □條件의 平等□(=출발점에 있어서의 평등)을 실현하기 위한 것으로 결코 차별대우가 아니다. 그러나 그 구체적인 내용은 그 나라 그 시대의 사회정의의 관념에 비추어 결정할 수 밖에 없다.

가정 내에서 가족구성원 사이에 평등의 원칙을 우선적으로 적용할 수 있는가의 문제가 또한 남는다. 양설의 대립은 결국은 (家族)共同體의 가치와 (男女)平等權의 가치의 대립으로 환원된다. 贊成說은 가족공동체의 가치가 남녀평등권보다 우선하므로(공동체 가치 〉평등권 가치) 평등권에 앞서 가족공동체로서의 전통적 가치인 戶主制가 보장되어야 한다고 본다. 이에 반해 反對說은 가족공동체의 가치보다는 남녀평등의 원칙이 더 중요하므로(공동체 가치〈 평등권 가치) 평등원칙에 반하는 비합리적인 호주제는 반드시 폐지되어야 한다고 한다. 공동체가치와 평등권가치를 비교해 보는 것(balancing)은 기본권 보장의 일반원칙이긴 하지만, 양자는 성질상 水平的 比較의 대상이 아니다. 기본권의 價値序列理論에 따라 우선적으로 共同體價値를 고려하고 그 틀 속에서 남녀평등의 원칙을 적용하는 것이 바람직하다. 그리고 궁극적으로는 規範調和的 解釋을 통해 우리 사회의 모범적인 가족제도 - 戶主制를 포함 - 의 모형을 도출해야 할 것이다.

贊成論의 입장에서는 호주제를  일종의 □制度保障□으로 간주하고 이는 헌법질서를 형성하고 있으므로 그 폐지에는 신중을 기해야 한다고 한다. 이에 대하여 反對論은 호주제가 일종의 □特殊身分制度□로써 헌법 제11조 2항에 위반되므로 마땅히 폐지되어야 한다고 한다. 그러나 신분제에 관한 명문의 규정이 없으므로 이를 제도보장으로 볼 수는 없다. 또한 호주제가 헌법전문이나 제9조의 전통문화 내지 민족문화에 내포될 수 있는가는 헌법해석의 문제로 남으며, 이들 조항에 의해 호주제가 합리화된다고 하더라도 이것이 곧 제도보장이 되는 것은 아니다. 그렇다고 반대론이 주장하는 것처럼 호주제가 바로 헌법이 금지하고 있는 사회적 특수계급으로 보기도 어렵다. 한 가정내에서 신분상의 차이가 있다고 해서 계급의 차이가 있다는 논리는 성립될 수 없기 때문이다. 따라서 이와같은 논쟁은 헌법이론적으로는 의미가 없다고 하겠다.

□ 戶主制 存廢에 관한 見解比較

區 分	贊 成 論	反 對 論
父系血統制는 계승되어야 하는가?	○	X
그 由來에 관하여 : 傳統的 / 유지 外來的 / 폐지	○	○
戶主制는 兩性平等原則에 위반되는가?	X	○
平等의 槪念 : 相對的 의미 絶對的 의미	○	○
家族共同體와 平等權의 관계 : 共同體 우위 平等權 우위	○	○
그 法的 性格 : 制度保障 特殊階級	○	○

찬성 (O)    반대 (X)

어떻게 結論에 이를 것인가? (要 約)

① 血統制 선택 여부:

찬성론/ 血統制는 유지되어야 한다.

반대론/ 폐지되어야 한다. / 男女平等原則에 의거 해결

② 父系/ 科學的 根據 유무:

(유) / 父系血統主義 유지 / 平等主義와 무관

(무)/兩系血統主義전환(自由選擇)/平等主義

③ 平等의 槪念 : 絶對的/ 人格의 平等

相對的/ 生理的·肉體的 差異 인정

④ 共同體와 平等權의 관계 :

혈통유지시/ 共同體 〉平等權

무시시/ 共同體〈 平等權

양성평등의 법적 장애 : 호주제도

김 선욱 (이화여대 법과대학 교수)

I. 법의 사회적 기능과 가족법상의 호주제도의 의미

법은  사회질서를 유지하고,  정치,경제,사회구조에 대한 제도를 창설하고 유지하는 중요한 역할을 하며, 사회구성원의  상반되는 다양한  이해관계에 대한 제 이익을 조정한다. 이러한  법은 한편으로는 그 사회의 시대적 사상을 반영한 인간행위에 대한 사회윤리적 가치기준이며, 다른 한편으로는  그 사회의 변화를 유도하는 영향력을 갖는다. 법은 사람들에게 당연하고 정당한 것, 정의로운것으로 인식되므로 법이 갖는 상징적,이념적의미가 사람들에게 미치는 영향이 매우 크다.즉  법은 사회의 산물인 동시에 사회는 법에 의해 영향을 받는다고 할  수 있다.

그러므로 차별적인 법규정을 통하여 양성의 불평등을 유지 내지 강화시킬 수도 있고   양성간의 평등한 관계를 포함한 사회구조적변화를 이루기위한 법적 근거를 제공할 수도 있다. 특히 여성문제와 관련하여 법을 볼때 긴 역사속에 형성된 남녀차별적 사고를 제거하고 인간평등과 기본권사상에 근거한 현대의 민주사회 법이념과 함께 인간존엄과 양성평등의 사회를 형성하기위하여는 법의  사회변화를 유도하는 기능이 더 중요하다고 할 수 있다.

1999년 7월부터 시행되고있는  남녀차별금지 및 구제에 관한 법률을 보자.동법은 헌법의 남녀평등이념에 따라 고용,교육,재화,시설,용역 등의 제공 및 법과 정책의 집행에 있어서 남녀차별을 금지하고 이로인한 피해자의 권익을 구제함으로써 사회의 모든 영역에서 남녀평등을 실현함을 목적으로 제정되었다.이러한 남녀차별금지법이 제정되었다는 것은 일반적인 법의 사회적 기능에 비추어볼 때  우리사회에 남녀 차별이 매우 심각한 사회문제라는 한 면과 이러한 남녀차별은  바람직하지않으며 국가적으로 이를 규제함으로써 평등을 실현하고자하는  국가의 정책적인 노력의지의 한면을 의미한다고 할 수 있다.

또한 1987년 개정된 헌법에서   평등권의 당연한 내용을 제36조에서 혼인과 가족생활에서의 개인의 존엄과 양성의 평등에 관한 규정을 신설한 것은  우리의 전통적인 가족관계가 양성평등의 관점에서 많은 문제가 있음을 반영한것이며,이에 대한 수정의 헌법적  의지를 표현한것이라 할 수 있다.

따라서 법의 사회적 기능에서 볼 때 호주제도는 가족법제정당시의 우리사회의 가부장적이고 남성중심적인 가족제도와 그당시 입법자들의 가부장적 사고가  반영되었다고 할 수 있으나 이제는 사회의 변화와 여성의 삶의 변화를 법이 수용해야하고 또한  헌법상의 평등권명령과 민주적이고 양성평등한 가족제도를 보장하기위하여  법을  개정하여야하며, 이는 국가의  헌법적 의무이다.

II.양성평등실현의 법적 장애로서의 호주제도

법을 만들고,법을 적용하여 재판하고,법을 집행하는 일과  법학을 연구하는 일은 오래동안  거의 남성의 일이었다.따라서 법에 남성과는 다른  여성의 경험과 여성의 관점이 고려되기는 어려웠다고  할 수 있다. 그러므로 기존의 법과 법학에서의 인간은 남성을 기준으로 한 남성의 가치관에 의해 규정되어왔으며, 성별역할분업에 근거한  가부장제의 남녀역할의 차이를 당연한 전제로 해왔다.

□가부장적 사회는 권력의 기초가 되는 다양한 권력자원들에의 접근이 남성에게 유리하게 제도화되고 결과적으로 양성관계에서 우위를 점할수있도록 남성이 권력화된 사회□라고 볼 때  법이 차별적 구조와 관계를 인정하는 경우 정치적 권력,경제,사회적 자원에 여성의 접근을 어렵게하여 가부장사회의 유지에 기여할 수 있다.

또한 □여성은 가정,남성은 일 또는 여성은 사적 영역,남성은 공적영역□□이라고 하는 성별에 따른 역할분리는 여성을 주부,어머니,출산,양육,가사노동의 담당자,남성에 의한 생계의존자, 경제능력이 없는자, 육체적으로 남성에 비해 약한자등으로 규정하고 있다. 이러한 규정들은 여성의 보호를 그 입법목적으로 하고있지만 사실은  여성과 남성에 대한 전통적 성역할분업관을 대전제로함으로써 사회적으로 성차별을 고착화하게 된다. 이것은 남녀간의 본질적인 차이에 근거한 것이 아니라 성별에 따른 집단적,평균적 차이와 전통적 고정관념에 기초한 역할기대에 근거하는데, 이는 사회적,문화적으로 구성된 것이다.

호주승계순위의 남성우선주의,가족으로의  입적과 관련한 규정에서의 남성중심주의(관련 규정:민법 제984조/제781조/제784조1항/제784조2항/제826조3항)등에서 보듯이 호주제도는 바로 이러한 법의 가부장성과  남성중심성 그리고 성별역할분리를 내포하고있는 법적 제도이다.

더구나  법의 사회적 기능에서 볼 때  현행 호주제도는 우리의 가족관계를 위계적으로 만들고 남성중심으로하고 남성우위로하는 가치와 문화를 법적으로 인정함으로서 사람들의 의식에 영향을 주며,이를  올바른 것으로 인식하게하는 효과를 갖는다.

이러한 성역할 고정관념과 성역할분리는  어린 시절 인성을 결정하는 가정에서부터 제도교육은 물론 각종 대중매체를 통하여 재생산되고 있으며 그 결과 사회전반의 생활관습에까지 깊이 뿌리박혀 있다. 사회 및 가정에 있어서 남자의 전통적 역할은 여성의 역할과 함께 변화되어야 하며 양성 중 한 성의 우월성 또는 열등성의 관념, 남녀의 정형화된 역할에 기인하는 편견, 관습, 기타 관행의 철폐가 중요한 것은   여성에 대한 차별의 근원인 가부장성과 전통적 역할에 근거한 성별역할분리에 대한 변화가 없이는 양성평등의 실현이 불가능하기 때문이다.

일반적으로 법적 차별을 철폐해도 불평등구조가  지속되는 것은  사회적으로 뿌리깊이 정착되고 사회화과정에서 전래되고 전수되는 불평등한  문화적, 사회적 규범에 의한 사실상의 장애때문인 경우가 많으며,고의는 아니더라도 무의식적으로 남성을 우대하는 시대에 뒤떨어진 관행이나 절차의 결과인 경우도 지적되고 있다.

그러나 호주제도는 남성중심주의와 성별역할분리등을 유지시키는 사실상의 현상이 아니라  법규범으로 규정된  법적 제도로서  양성평등실현의 법적 장애인 것이다.

우리헌법과 헌법을 구체화하고있는 여성발전기본법,남녀차별금지 및 구제에 관한 법률 그리고 유엔여성차별철폐협약등의 여성관련행정법과 이에 근거한 여성정책은 양성평등한 사회의 실현을 목표로하고 있다. 이를  위한 그동안의 입법적 노력은  1단계의 작업으로  법적 차별을 제거하는 것이며, 법적차별을 폐지하여도 평등이 바로 이루어지지않으므로 그 다음단계에서 관심을 갖는 것은 사실상의  평등을 이루기위한 조치들에 대한 입법적 관심이며, 그 다음단계는 여성과 남성의 성별역할분리를  수정하기위한 남성과 여성의 역할과 지위의 변화를 위한 조치들에 대한 관심으로 이를 위하여   잠정적 우대조치등이 도입되고 있다.

호주제도는 이미 여성정책의 1단계에서 해결했어야할  법적 장애의 하나이다. 호주제도가  1단계의  법적 차별의 철폐의 대상임에도 불구하고 아직도 유지되고있는  이유는  우리의 전통과 문화로 포장되었기 때문이다. 전통의 유지는 어느사회에서나 강력한 힘을 일반적으로 갖는다. 기존규칙의 내용이 무엇이든지간에 그것의 변화로부터 보호하는것에 가치를 부여하고 그것의 법적 시행을 정당화하고자 하는 힘이 언제나 존재하기 때문이다. 특히 가족제도에 대한 가치와 전통을 강조하면서 여성의 권리를 제한해온 역사는 많은 나라들이 경험한 바 있다.

그러나 많은 연구들을 통하여 이 제도가 우리의 전통과 문화가 아님이 밝혀졌기도 하고 설사 구시대의  문화와 전통이었다고 하더라도 새롭게 개정된 헌법의 정신과 많은 여성정책관련법들의 정신에 비추어 분명 양성평등의 장애로 작용하는 법적 장애이므로 이제는  이 장애를  제거해야 한다.

더구나 이 장애는 단순히 어느 한 개인의  어느 한 사안에 대한 차별만이 아니라 우리사회전반에 그리고 우리사회의 구성원 모두에게 의식적,무의식적으로 양성평등에 반하는 사고와 가치를 올바른 것으로 인식시키는 것으로서 이를 그대로 두고 남녀평등을 촉진하기위한 무수한 정책을 법적,정책적으로 만들어봐도 그 효과를 제대로 가져올 수 없는 중요한  장애라고 본다.

III. 양성평등의 실현을 위한 여성정책적 노력과 호주제도

1980년대 이후 우리나라는 여성문제에 대한 정책적인 관심을 갖고 여성문제를 전담하는 국가행정조직을 설치,발전시켜왔고, 여성의 평등한 권리보장을 위하여 관련법들의 개정과 제정을 이루어왔으며,국가계획에 여성부문을 포함하는등 많은 정책적 발전이 있었다.

1980년대이후의 이러한 정책적 발전의 배경에는   1970년대의 경제성장을 바탕으로 여성근로자가 증가하였으며,이들 여성근로자들의 저임금,생산직의 여성노동문제가 대두되었고 또한  민주화운동과  함께 여성문제현장에서 활동하는  여성운동단체들의 정책적 요구가 커졌으며,또한 1984년 우리나라가 유엔여성차별철폐협약에  비준 ,가입함으로써 동협약의 유보조항 철회의무와 남녀평등실현을 위한 국가의 의무가  중요해 졌고 1985년 제3차세계여성회의에서 채택한 나이로비미래전략에 대한 이행도 여성계의 중요한 이슈가 된것등을 들 수 있다.

또한    그동안 가족법의 일부 개정 등 차별적인 법의 개정과 남녀차별을 금지하고 남녀평등을 촉진하고자하는 남녀고용평등법,여성발전기본법,남녀차별금지 및 구제에 관한 법등이  제정되었고 이에 근거한 많은 정책적 노력이 있어 왔다.

그러나 이러한  많은 법적·제도적 개선에도 불구하고 여성들은 경제활동부문에 있어 특정 직종과 하위직에 몰려 있고, 학교교육에서도 특정 전공분야에 치우쳐 있으며,여성의 정치적 대표성이 매우 낮은 것 등 사회 각 부문에서 성별 분리 현상은 여전하다.

여성에 대한 사회적 불평등이 극복되려면 우리사회에 광범위하게 작동하고있는  남녀역할과 성별분업에 관한 지배적 관념이 바뀌어야한다.이를 위하여는  사회적 규범이 바뀌고 사회적 제반여건이 변화해야만  하며, 이를 위한 법적,정책적  조건들이 마련되어야한다.

그런데 우리나라는  이러한 사회적 규범의 변화와 사회적 변화를 법으로  지연시키고있는  법적  장애인 호주제도를 가지고 있다.

따라서  아무리 많은 여성정책들이 양성평등의 실현을 위하여  마련되어도 법적으로 여성과 남성의 역할을 분리하고 남성의 우월을 인정하는 호주제도가 있는 한 이러한 정책들은 완전한 효과를 가져올 수가 없다.

왜냐하면 호주제도와 같은 불평등한 법적 제도를 기반으로 가족제도를  만드는  기초위에 아무리 평등을 촉진하기위한 정책들이 마련되어도 이러한 정책은  그 효과를 가져오기가 어렵다. 양성평등의 실현은 불평등구조를 폐기하여 사회적 관계를 변화시키고 새롭게 형성해야만 하는 정책영역이기때문이다.

IV.남성의 역할변화를 지체시키는 호주제도

우리사회는 이미 양성평등의 방향으로 많이 변화되고 있다. 여성의 가정과 사회에서의 삶이 변화하였고 여성들의 의식이 변화하고있으며 국제적, 국내적 법과 여성정책이 이를 지지하고 있다.

그동안 우리사회의 가족구조도 많아 변화하였고 이에 따른 결혼,가족관계도  변화하였으며,여성들의 삶도 함께  변화되고 있다.즉 삶의 형태와 인간관계의 형태가  다양해지면서 가족형태도 다양해지고 있다. 여기에 여성의 교육수준의 향상,노동시장의 변화 그리고 복지수준의 향상등으로 여성들은 자신의 삶을 원하며 직업활동을 원하고 있다.

이미 많은  여성들이 공적 부문에도 도전해왔고 전통적인 여성역할에서 벗어나고자 노력해왔으며, 얼마간의 성과도 보았다.여성경제활동참가율은 이미 50%에 다다르고 있다.

그러나 여성의 삶과 가치관이 이렇게 변하고있음에도 불구하고 남성들의 태도와 가치는 너무 느리게 너무 조금 변하고 있다. 이로 인하여 많은 여성들이 직업과 가정의  이중 부담속에서 갈등하고 있으며 이는 여성의 사회적 발전의 장애가 되고 있다.

지금까지의 가부장적 구조의 향유자로서의 남성들은 이제 여성의 변화된 의식과 삶을 받아들이지않고  함께 발전할 수 없다.성별역할관계의 새로운 구조변화는 남성과 여성의 변화를 모두 필요로 한다.

그런데 우리나라는  바로 양성평등에 반하는 남성중심적인 호주제도를 법적으로 규정함으로써 이러한 남성의 변화를 법적으로 지연시키고 있다고 본다. 실질적인 기능은 거의없는 상징적인 제도이지만 우리사회의 가부장성과 남성우월성을 과신하고 착각하게만드는 그리고 그것을 바람직하게보게하는 가족법상의 호주제도는 남성들에게 사회변화의 현실을 직시하지못하게한다고 본다.

따라서  호주제도의 피해는 여성만이 아니다.  변화하는 사회와 변화하는 여성을 바르게 인식하고 남성들도 자신들의 삶의 변화를 준비하고 새로운 전망을 발전시켜야 할 것이다.

그러므로 호주제도를  폐지함으로써  여성들의 삶과 의식의 변화를 반영하고 남성들의 의식과 삶의 변화를 유도하도록 해야한다.

이제 우리사회의  양성평등의 실현을 위하여  남성의 역할의 변화가 시작되어야 할 시기이다.

Ｚ２맺음말

현재 우리나라 여성의 교육수준과 경제활동비율등에 비해 아주 불균등하게  국제적으로 엄청나게 뒤져있는 여성권한지수나 남녀평등지수는 바로 이런 호주제도와 같은  기본적인 장애가 우리의 법에 있기때문이라고 본다. 호주제도가 폐지된다고  바로 양성평등한 사회가 되지는 못하겠지만 양상평등의 실현의 법적 장애의 제거로 그  기반을 마련할 수 있다고 본다.

호주제도에 의미를 부여하여 존치를 주장하는사람들의 실익은 거의  명목적일 뿐이지만 그러나 피해를 호소하는사람들에게는 치명적인 권리침해가 되고 있다. 호주제도가 있음으로서 지켜지는 가족공동체의 가치와 이익이 있다면 그것은  가족구성원 남녀 모두의 것이어야 할 것이다. 건강한 가족제도는 한국사람들에게 면면히 이어지고있는 가족을 소중히여기는 우리의 전통이지 호주제도가 아니다.

21세기의 세기적 변화속에서 살아남기위하여 정부는  많은 부분의 개혁,혁신을 시도하고있다.특히 세계화시대의  국제경쟁은 개별기업의 효율성에 바탕을 둔 기업간의 경쟁이아니라 국가제도의 합리성, 정부조직의 능률성,근로윤리,기업가정신,기타 그 국가의 사회,문화,정치적인 제반역량이 총체적으로 합쳐진 국가경쟁력의 대결로 바뀌고 있다.이것은 그 사회의 사회정의를 전제로하며,양성평등은 사회정의의 중요한 내용이므로 양성평등을 이루기위한  호주제도의 폐지는  국가경쟁력제고차원에서도 매우 시급하고  중요한 개혁과제의 하나라고 본다. 1989년 가족법개정에서  호주제도의 기능을 약화시키므로써  호주제폐지를 준비하기위한 과도기를 10년이상가졌다고 할 수 있으므로 이제 호주제도의 폐지를 위한 가족법개정을 추진할 수 있는 시기라고 본다.

다시 호주제 폐지를 말한다(2)

김상용(부산대 법대 교수)

I. 들어가는 말

지난 7월 7일 법무부가 마련한 호주제 관련 토론회에서 필자는「다시 호주제 폐지를 말한다」는 주제로 현행 호주제의 문제점을 지적하고 그 폐지의 당위성을 주장한 바 있다. 그 날의 발표는 역사적·사회적·법적 관점에서 호주제의 문제점을 검토하고, 호주제 폐지에 대비한 하나의 대안을 제시하는데 초점이 맞추어져 있었다. 이어서 이번에는 호주제 또는 가장제로 표현되는 가부장제 가족제도를 법전에 규정하고 있었던 외국의 예를 통해서 우리의 현실을 진단해 보려고 한다. 전후에 호주제를 폐지한 일본과 1980년대에 들어와서 가장제를 법전에서 삭제한 스위스의 경우에서 볼 수 있는 공통점은 헌법에 양성평등조항이 규정되면서 가부장제 가족제도가 폐지되는 운명을 맞이하게 되었다는 것이다. 이 두 나라의 예는 남자에게 우월한 법적 지위를 인정하는 가족제도가 헌법의 양성평등조항과 결코 조화될 수 없다는 사실을 보여주고 있다. 일본의 호주제와 스위스의 가장제는 그들 나름의 전통에 기초하여 만들어진 제도였지만, 아무런 합리적 이유 없이 성(性)에 따라 사람을 차별하는 법제도가 단지 전통이라는 명분하에 유지될 수는 없었던 것이다.

호주제의 존치론자들은 호주제가 우리의 전통적인 가족제도이므로 헌법상 아무런 문제가 없다는 식의 단순한 주장을 되풀이하고 있으나, 이러한 주장은 아무런 설득력도 갖지 못한다. 설령 호주제를 전통이라고 가정한다고 해도 아무런 합리적 이유없이 여성과 남성을 차별하는 제도는 인간의 존엄과 양성평등을 규정하고 있는 헌법과 조화될 수 없기 때문이다. 나아가 호주제는 우리의 전통적인 가족제도가 아니며, 일제시대에 식민지 통치 수단으로 강제 이식된 제도에 지나지 않는다는 점을 상기한다면, 전통이라는 명분에 의지한 존치론이 설 땅은 더욱 좁아질 수밖에 없다. 따라서 이 글에서는 호주제가 우리의 전통이라는 존치론의 허구성을 보다 분명히 드러내기 위하여 우리의 전통적인 가족제도와 일제가 이식한 호주제의 차이점을 다시 한번 밝히고자 한다.

II. 스위스의 가장제와 일본의 호주제가 폐지된 이유

1. 스위스의 가장제 폐지

스위스 헌법은 제4조에 평등권에 관한 일반조항을 두고 있었으나, 이와 같은 일반적인 규정만으로는 양성평등의 이념을 실현시키기에 부족하다는 인식이 널리 퍼져 있었다. 이러한 이유에서 스위스에서는 1975년 세계 여성의 해를 맞이하여 양성평등에 관한 헌법적 논의가 본격화되었다. 1975년 3월에 양성평등조항의 신설을 위한 위원회가 정파를 초월하여 구성되었으며, 1976년 12월에는 57,296명이 서명한 헌법개정발의서가 정식으로 제출되었다. 양성평등조항의 신설과 그 구체적 내용에 대해서는 많은 논란이 있었고, 그 와중에 처음에 제출된 국민발안은 철회되었으나, 대신 그와 유사한 내용을 가진 연방참의원의 대체안(전문가안)이 국민투표에 붙여지게 된다(1981년 6월 14일). 투표결과 양성평등조항의 신설은 총유효투표수 중 60.3%의 찬성을 얻은 것으로 나타났고, 그 결과 스위스 헌법 제4조 제2항에 양성평등조항이 자리잡게 된다(스위스 헌법 제4조 제2항: 남자와 여자는 동등한 권리를 갖는다. 법률은 특히 가족, 교육, 노동에 있어서 양성평등이 실현될 수 있도록 노력해야 한다. 남자와 여자는 동일한 가치의 근로에 대하여 동일한 임금청구권을 가진다).

) 이에 대해서는 Claudia Kaufmann, Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Familie(1985), S. 6ff. 참조. 한편 당시 스위스 헌법 제121조는 국민발안제도를 규정하고 있었는데, 선거권자 5만명 이상의 서명에 의하여 법안을 발안할 수 있도록 되어 있었다. 그 후 헌법개정을 통하여 국민발안제도는 현재 스위스 헌법 제138조와 제139조에 규정되어 있으며, 국민발안을 위해서는 선거권자 10만명 이상의 서명이 필요하게 되었다.

) 국민발안에 의해서 요구된 양성평등조항의 신설은 연방참의원 등에서 긍정적인 반응을 얻었으나, 국민발안에서 제시된 양성평등조항의 구체적인 내용과 형식에는 문제점이 있는 것으로 평가되었다. 이러한 이유에서 연방참의원은 국민발안에 대하여 대체안을 제출하게 되었다. 당시 스위스에서는 헌법의 전면 개정을 위하여 전문가위원회가 구성되어 활동하고 있었는데, 전문가위원회가 작성한 초안에 규정되어 있던 양성평등조항이 대체안으로 제출된 것이다. 이 과정에 대해서는 Arthur Haeflinger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich(1985), S. 34 이하 참조

) 찬성표: 약 798,000 표, 반대표: 약 526,000 표

) 그 후 스위스 헌법개정에 의하여 양성평등조항은 이제 제8조 제3항에 규정되어 있다. 그 내용에도 다소의 변화가 있었는데, 그 구체적 내용은 다음과 같다.

스위스 헌법 제8조 3항: 남자와 여자는 동등한 권리를 갖는다. 법률은 특히 가족, 교육, 노동에 있어서 양성의 법적, 사실적 평등을 실현하기 위하여 노력해야 한다. 남자와 여자는 동일가치의 근로를 청구할 권리를 갖는다.

양성평등조항은 모든 법률에서 성별에 따른 차별이 금지된다는 의미로 해석되었으며, 다만 그 유일한 예외로서 양성의 생물학적 차이에 기인한 차별(무엇보다도 임신과 출산)만이 인정되었다. 따라서 사회적·역사적 조건에 의해서 규정된 여성과 남성의 차이(예를 들면 남자는 직업활동을 통한 수입으로 가족을 부양하고, 여자는 가정에서 육아와 가사를 담당하는 것이 각자의 성에 따른 고유한 역할이라고 보는 시각 등)는 법적인 차별을 정당화할 수 없다는 점이 명확하게 되었다. 신설된 양성평등조항(여기서는 특히 제1문: 남자와 여자는 동등한 권리를 갖는다)이 위와 같은 의미로 해석됨에 따라 이러한 기준에 맞지 않는 법률의 개정 또는 폐지가 당면 과제로 등장하게 되었다. 더구나 신설된 양성평등조항은 입법자에게 특히 가족, 교육, 노동 분야에 있어서 양성평등을 실현시킬 의무를 부여하였으므로(제2문: 법률은 특히 가족, 교육, 노동에 있어서 양성평등이 실현될 수 있도록 노력해야 한다), 해당 분야의 법률 가운데 양성평등의 원칙에 어긋나는 규정은 개정 또는 폐지될 운명을 맞게 되었다. 가족법 분야에서는 특히 혼인법의 개정이 시급한 과제로 대두되었다. 당시 스위스의 1907년 혼인법은 남편 우위의 전통적 가부장제 가족제도에 기초하여 규정되어 있었으므로, 혼인생활에 있어서 양성평등에 반하는 규정이 그 대부분을 차지하고 있었다. 따라서 가부장적 법질서의 폐기와 더불어 혼인생활에 있어서 부부의 동등한 권리와 의무를 규정하는 것이 혼인법 개정의 주된 목표로 인식되었다. 혼인법의 개정이 추진되면서 양성평등의 원칙에 반하는 규정들, 특히 남편을 가장으로 규정하여 가족내에서의 우월적 지위를 인정한 제160조나 아내는 혼인과 동시에 자신의 성(姓)을 상실할 수밖에 없도록 규정한 제161조 규정 등은 당연히 폐지되었다. 남편을 가장으로 인정한 법규정이 삭제됨으로써 이제 부부는 평등한 가족구성원이 되었으며, 가족 부양에 있어서도 동일한 권리와 의무가 규정되었다(1985년 스위스 개정혼인법 제163조 이하. 개정법은 1988년 1월 1일부터 시행되었다). 이로써 입법자는 1981년에 도입된 양성평등조항이 자신에게 부여한 의무중 하나(가족내에서의 양성평등 실현)를 이행하게 된 것이다.

) Claudia Kaufmann(각주 1), S. 32f.

) 당시의 스위스 민법 제160조는 제1항에서 남편을 가장으로 규정하고 있었으며, 제2항에서는 가장인 남편이 주거를 정하고, 아내와 자녀에 대한 부양의무를 부담한다고 정하고 있었다. 남편을 가장으로 규정했던 제160조 제1항은, 대외적으로는 물론 가사운영에 있어서도 남자의 의사와 발언이 중요하다고 생각하는 일반국민의 의식에 합치된다고 해석되었다. Berner Kommentar/Paul Lemp(1963), Art. 160 Rz. 1

) 개정전 법에 따르면 여자는 혼인과 동시에 남편의 姓을 따라야만 했다. 그러나 법개정에 의해서 부부가 합의하면 아내의 姓을 부부의 姓으로 사용할 수 있게 되었다(스위스 민법 제30조 제2항). Cyril Hegnauer, Das neue schweizerische Eherecht, FamRZ 1986, 317/318

) 여기서 한가지 오해를 해서는 안될 사항이 있다. 현행 스위스 민법은 제331조 이하에서 가장권에 대한 규정을 두고 있는데, 이 제도는 남편 또는 아버지에게 자동으로 인정되는 가장권, 즉 가부장적 가족제도와는 전연 무관한 것이다. 스위스 민법 제331조에 의하면 가족공동생활을 하는 사람들(혈족, 인척 및 고용인 포함)은 합의 등에 의해서 임의로 가장을 둘 수 있으며, 제333조에 따르면 가장은 공동생활을 하는 사람들 중에서 미성년자, 금치산자, 정신박약자, 정신질환자 등이 타인에게 야기한 손해에 대해서 배상의 책임을 진다. 이와 같이 가장에 대해서는 공동생활을 하는 사람중 감독이 필요한 자에 대한 후견적 임무가 부여되어 있을 뿐, 가족을 통솔하는 가부장의 권한은 인정되지 않는다. 만일 한 가족이 임의로 가장을 정하는 경우에는 아내도 물론 가장이 될 수 있다. 가장의 지위가 상속될 수 없다는 점은 가장의 임무에 비추어 볼 때 자명한 이치에 속한다.

) Cyril Hegnauer(각주 7), 317/318

2. 일본에서의 호주제 폐지

1945년 8월 일본은 포츠담선언을 수락함으로써 패전을 맞이하게 되었다. 전쟁에서 패한 일본 앞에는 정치체제를 비롯한 여러 가지 제도를 민주적으로 개혁해야 한다는 과제가 놓여 있었다. 1945년 10월 23일에 발표된 주일 연합군 최고 사령부(이하 맥아더 사령부)의 5대 개혁 요구 사항은 헌법의 개정, 재벌해체, 교육의 자유주의화, 노동조합의 육성, 여성참정권의 채택 등이었으며, 미군의 점령하에 있던 당시의 일본정부는 이러한 요구를 거부할 수 있는 처지가 아니었다. 맥아더 사령부는 헌법개정과 관련하여 일본 헌법에 개인의 존엄과 양성 평등을 규정하도록 지시하였다. 그 결과 1946년의 일본 헌법은 제24조에서 부부의 동권(同權)·개인의 존엄·양성의 평등을 규정하였고, 제14조에서는 법 앞의 평등 원칙을 선언하였다(일본헌법 제24조 제1항: 혼인은 양성의 합의에 의해서만 성립하고, 부부가 동등한 권리를 갖는 것을 기본으로 하여 상호의 협력에 의하여 유지되어야 한다. 제2항: 배우자의 선택, 재산권, 상속, 주거의 선정, 이혼 및 혼인과 가족에 관한 기타 사항에 관하여 법률은 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등에 입각하여 제정되어야 한다). 호주제도를 비롯하여 양성평등의 원칙에 반하는 규정을 다수 포함하고 있었던 명치민법의 가족법은 1946년 일본 헌법의 이념과 더 이상 조화를 이룰 수 없었다. 그리하여 1947년 4월 「일본국헌법의 시행에 따른 민법의 응급적 조치에 관한 법률」(법률 제74호) 10개조가 제정되어, 개정 민법이 시행될 때까지의 응급적 조치로서 호주제도를 비롯한 양성불평등 규정의 효력이 부정되었다. 같은 해 12월에는 「민법의 일부를 개정할 법률」(법률 제222호)이 공포되어 다음해인 1948년 1월 1일부터 시행되었다. 이 법률에 의해 친족·상속편은 전면 개정되었고, 그 결과 호주제도는 폐지되었다. 그러나 호주제도(□家□이데올로기)는 패전 이전의 천황제국가에서 지배체제를 지탱하는 기둥의 역할을 담당하고 있었으므로, 호주제의 폐지에는 보수세력의 강력한 저항이 있었다. 예를 들면 吉田武 총리대신은 1946년 6월 27일 중의원 본회의에서 호주권, 가독상속(우리의 호주상속에 해당됨)으로 대표되는 일본의 가족제도는 일본고유의 미풍양속이므로, 헌법의 정신과 모순되는 것이 아니라는 취지의 발언을 하였다. 이러한 발언은 일본에서 민주주의에 기초한 헌법이 성립되더라도 호주제를 계속 존속시키겠다는 발상에서 비롯된 것이며, 이는 당시 일본의 지배세력이 가지고 있던 가족관의 단면을 보여주는 것이기도 하다. 그러나 헌법초안이 1946년 8월 24일 중의원을 통과하여 귀족원 본회의에 회부되자 호주제도에 대한 폐지 방침이 나타나기 시작한다. 1946년 8월 29일의 귀족원 본회의에서 木村 국무대신은 호주를 중심으로 하는 가족제도가 봉건적 색채를 띠고 있으며 많은 폐해를 발생시키고 있으므로 개정헌법하에서는 개인의 존엄과 양성평등의 이념에 입각하여 폐지되어야 한다는 점을 인정하였다. 처음에는 헌법개정과 무관하게 호주제도를 유지하려고 했던 일본의 지배층이 결국 폐지론으로 태도를 바꿀 수밖에 없었던 이유에 대해서는 여러 가지로 설명이 가능하다. 맥아더 사령부는 전후 개혁과 관련하여 호주제도의 폐지를 직접적으로 요구하지는 않았으나, 일본의 가족제도 개혁에 대해서는 상당한 관심을 가지고 있었던 것으로 알려져 있다. 천황제 가족국가의 기초를 제공하였으며 광신적 군국주의의 온상이었던 호주제의 폐지와 근대적 가족제도로의 이행은 맥아더 사령부의 성공적인 정책수행을 위해서 필요한 것으로 인식되고 있었다. 이러한 상황속에서 호주제의 존속를 원했던 당시 일본의 지배세력도 자신들의 의사를 관철시키는 것이 객관적으로 불가능하다는 사실을 깨닫게 되었을 것이다. 또한 개정헌법이 개인의 존엄과 양성의 평등이라는 원칙을 채택한 이상, 호주제에 기초한 가족제도의 유지가 불가능하다는 점도 분명하게 인식되었던 것으로 보인다(즉 당시의 일본 지배층은 헌법이 최고규범으로 인정되는 이상, 하위 규범은 헌법의 가치체계에 합치해야만 한다는 사실을 이해하게 되었던 것이다). 호주권이나 가독상속(호주상속)이 봉건적인 제도이고 문제가 있다면 이를 제외한 호주와 가제도를 민법상 존치시켜야 한다는 주장도 일부 제기되었으나, 당시 일본 정부는 그러한 방식으로 호주제를 존속시킨다는 것이 법률상 무의미할 뿐만 아니라, 개인의 존엄이라는 관점에서 볼 때 헌법의 정신과도 합치하지 않는다는 입장을 분명히 밝혔다. 한편, 전후 일본사회에서 호주제도가 전면적으로 폐지된 것은 반드시 맥아더 사령부의 영향력과 국제여론의 압력 때문만은 아니었다. 전후 일본 사회 내부에서 성장하고 있었던 민주주의와 이에 기초한 새로운 가족관(시민사회적 가족관)의 형성도 호주제의 폐지에 일정부분 기여한 것으로 평가된다.

) 依田精一, 戰後改革 ５ 課題□視覺(1974), 273면

) 依田精一(각주 10), 294면

) 山中永之佑, 日本近代法論(1994), 267면 이하

) 依田精一(각주 10), 299면 참조

) 我妻榮 編, 戰後□□□□民法改正□經過(1956), 13 - 15면에 소개되어 있는 좌담회 내용 참조

) 依田精一(각주 10), 273면 및 302면 이하 참조. 민법개정이 국회에 상정되기까지 기초위원은 18회에 걸쳐 맥아더 사령부와 의견을 나누고 조정하였다. 그리고 소위 □氏제도□를 광범하게 채용한 제2차안을 맥아더 사령부에 보고했을 때, 사령부 당국자로부터  상당히 강한 비판을 받기도 했다.

) 依田精一(각주 10), 308면 참조

3. 스위스와 일본의 예가 우리에게 시사하는 점

스위스와 일본에서 법제화되어 있던 가부장적 가족제도의 폐지는 우리에게 많은 점을 시사하고 있다. 스위스의 가장제와 일본의 호주제는 많은 부분에서 크게 구별되는 제도이지만 남성에게 우월한 지위를 인정한 가부장제 가족제도의 법적 표현이라는 점에서는 공통점이 있었다. 이 두 제도는 각 나라의 헌법에 양성평등조항이 신설되자, 헌법 정신과 도저히 조화될 수 없다는 이유로 폐지되는 운명을 맞이하게 된다. 스위스 민법의 가장제는 물론, 일본의 호주제도 그 나라의 전통적 가족제도에 기초하여 만들어진 것이기는 하지만, 양성과 평등과 인간의 존엄을 규정한 헌법과 명백히 모순되는 가족제도가 단지 전통이라는 미명하에 존속될 수는 없었던 것이다. 스위스나 일본헌법과 마찬가지로 우리 헌법도 또한 인간의 존엄(헌법 제10조)과 양성평등의 원칙(헌법 제11조 제1항 및 제36조 제1항)을 명문으로 규정하고 있다. 남성의 우월적 지위를 보장하고 있는 현행 민법의 호주제가 이러한 헌법정신과 합치될 수 없다는 사실은 외국의 예와 비교해 보아도 스스로 명백하다고 생각한다. 호주제의 존치론자들은 호주제가 우리의 전통적인 가족제도라는 가설하에 헌법 제9조(전통문화와 민족문화)를 호주제 존속의 헌법적 근거로 제시하고 있다. 그러나 그와 같은 주장은 최소한 호주제가 우리 민족 고유의 전통적 가족제도라는 점을 전제로 해서만 성립할 수 있는 것이다. 현행 호주제가 일본 명치민법의 호주제에 그 뿌리를 두고 있으며, 우리의 전통적 가족제도와 무관하다는 사실은 이미 많은 학술논문에 의해서 충분히 증명되었다(존치론자들은 이 분야에 관한 사료와 논문들도 제대로 검토하지 않은 채, 조선시대에도 호주라는 개념이 있었고 호적제도가 있었으므로, 현행 호주제는 조선시대부터 이어져 내려온 전통이라는 식의 단순한 논리를 전개하고 있으나, 이러한 주장은 역사에 대한 이해의 부족에서 비롯된 것이다. 이와 같은 단순논리의 허구성을 밝히기 위하여 다음 장에서 우리의 전통적 가족제도와 일제에 의해서 이식된 호주제가 어떻게 다른가를 다시 한 번 밝힐 예정이다).

) 예를 들어서 스위스 민법(1907년)은 가장권의 상속이라는 제도를 알지 못했다. 따라서 남편이 사망한 경우에 미성년자인 아들이 그 지위를 상속하여 가장이 되는 일은 결코  발생할 수 없었다.

) 스위스 민법은 외국법의 계수를 통해서 많은 영향을 받았지만, 전통적 법의식도 상당히 반영하고 있었다(Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1967, S. 488 이하 참조). 스위스 민법의 입법자들은 당시의 사회를 지배하고 있었던 가부장적·성차별적 가족관을 기초로 하여 민법을 제정하였던 것이다(江守五夫, 近代市民社會□婚姻□法, 家族史硏究 I, 1980, 61면 참조). 한편 일본의 호주제는 봉건시대 무사계급의 가족제도(가독상속제)를 기초로 하여 명치민법에 규정되었다(전봉덕, 호주제도의 역사와 전망, 대한변호사협회지 81호, 31면 이하 참조).

) 정기웅, 호주제의 역할 - 호주제폐지론에 대한 검토를 중심으로 -, 고시계 2000년 10월호, 22면 이하

호주제의 존치론자들은 호주제가 가족의 안정에 기여하는 제도이므로, 호주제가 폐지될 경우 가족이 □파괴□될 것이라고 주장해 왔다. 존치론자들의 주장대로라면 호주제가 존재하는 우리 사회의 가족은 이미 호주제(일본)나 가장제(스위스)가 폐지되어 □가의 구심점□이 사라진 외국의 가족에 비하여 훨씬 더 안정되어 있어야만 할 것이다. 반면에 이미 오래전에 호주제를 폐지한 일본이나 가장제를 법전에서 삭제한 스위스에서는 가족이 □파괴□되어 있어야만 할 것이다. 어느 사회의 가족이 얼마나 안정되어 있는가를 보여주는 손쉬운 예로서 이혼율을 들 수 있다. 존치론자들의 주장이 맞다면 일본과 스위스의 이혼율은 우리와 비교할 수 없을 만큼 높아야 할 것이다(이혼율은 산업화와 개인주의화가 진전된 나라일수록 높게 나타나는 것이 일반적인 현상이다. 이러한 점을 감안하더라도 우리 보다 훨씬 먼저 산업화를 경험하였고, 개인주의가 발달한 일본과 스위스의 이혼율은 상당히 높을 것으로 예상할 수 있다). 일반적으로 이혼율은 인구 1000명에 대한 이혼수로 표시한다(粗離婚率). 1998년 우리 사회의 이혼율은 인구 1천명당 2.6명이며, 이는 최근의 일본(1.8명), 스위스(2.4명)보다도 높은 수준이다. 전세기부터 꾸준히 높은 이혼율을 보이고 있는 서구사회에 속한 스위스는 물론, 흔히 같은 유교문화권이라고 부르는 일본보다도 우리 사회의 이혼율이 높다는 사실은 무엇을 의미하는가? 이는 호주제의 존재가 가정의 안정에 전혀 기여하지 못하고 있다는 사실을 보여주고 있는 것에 다름 아니다. 호주제나 가장제가 폐지된 외국에 비해서 우리 사회의 이혼율이 이처럼 높다는 것은 호주제가 가정의 안정에 기여하기는커녕, 오히려 가족의 안정을 해치고 있다는 의미로 해석될 수 있다. 변화된 사회현실 및 의식과 괴리된 낡은 가족제도의 강요가 오히려 가족의 위기를 초래하는 결과로 이어진 것이다. 여전히 가부장적인 의식과 생활습관을 고수하고 있는 남성과 이제 경제적·사회적·심리적으로 독립할 수 있는 능력을 갖추고 가족과는 별도의 □자신의 삶□을 설계하는 여성과의 혼인생활에는 이미 갈등과 충돌의 가능성이 잠재되어 있다. 이러한 갈등의 가능성을 줄이기 위한 방법으로 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 하나는 과거로 회귀하여 가부장적 가족질서를 복원하고 여성에게 일방적인 순종과 희생을 강요하는 것이다. 그러나 이러한 방법이 더 이상 가능하지 않음은 자명하다. 두 번째 방법은 변화한 사회 현실에 발맞추어 부부의 의식(특히 남편의 의식)을 바꾸는 것이다. 남편은 아내보다 우월한 지위에 있으며, 아내는 언제나 남편에게 순종하고 가족을 위해서 일방적으로 희생해야 한다는 의식에 사로 잡혀 있는 한 가족의 평화는 유지되기 어렵다. 부부는 동등한 권리와 의무를 가진 동반자라는 의식에 기초하여 서로의 인격을 존중하는 태도가 확립되어야만 가족의 안정도 비로소 기대할 수 있을 것이다. 따라서 가정의 안정을 위해서는 이러한 방향으로 의식을 전환할 것이 부부(특히 남편)에게 요구된다. 그러나 아무런 합리적 이유 없이 남편에게 우월한 지위(한 가족의 주인이라는 지위)를 인정하고 있는 현행 호주제는 국민의 의식에도 영향을 미쳐 결국 시대의 변화에 따르는 의식의 발전을 가로막는 부정적인 역할을 하고 있다. 그렇다면 호주제의 존속은 가정의 안정에 기여하는 것은 고사하고, 오히려 가족의 안정을 해치는 요인으로 작용할 수 있다는 결론에 이르게 된다. 따라서 급속하게 변화하고 있는 사회환경속에서 가족의 안정을 도모하고자 한다면, 이미 시대에 뒤떨어진 낡은 규범과 가족제도를 강요할 것이 아니라, 오히려 변화한 사회현실과 의식에 부합할 수 있는 제도의 개혁 - 호주제의 폐지 -을 위하여 노력해야 할 것이다.

) 예를 들면 김준원, 호주제폐지 주장에 대한 반론, 호주제도관련 토론회 법무부 자료집(2000. 7. 7), 79면 이하에 따르면 가족집단의 단결과 화합을 위하여는 가정 내부에서 구심점이 되고, 대외적으로 대표적인 역할을 수행하는 가장의 존재가 필요하다고 한다; 구상진, 호주제도관련 토론회 법무부 자료집(2000. 7. 7), 122면에서는 호주제의 폐지는 □결국 부모와 자녀를 법적으로 단절시키고 사실상의 유대에 맡기기로 하는 것으로서 현실적으로는 가족을 해체하여 집집마다 부모자녀를 남남으로 만들고, 선조의 산소를 다 없애고 종중도 모두 폐지하는데에 연결되는 것□이라고 주장하고 있다.

) 이덕승 교수는 호주제가 □설사 전통문화가 아니라해도 사회의 모든 단체는 그 단체를 조정하고 이끌 대표자가 필요하다. 가족도 마찬가지여서 그 명칭이 호주든 가장이든 반드시 있어야 한다□고 주장하면서 □호주제도 건전한 사회, 건전한 국가관을 형성하는데 장점으로 승화할 수 있는 것은 틀림없다.□고 한다(한국일보 8월 17일자). 이덕승 교수의 주장대로라면 생후 몇 달 되지 않은 남자 아이가 가장으로서 할머니, 어머니, 고모, 누나 등을 포함하는 □가족을 조정하고 이끄는 대표자□가 될 수 있다는 말이며, 이러한 제도를 법으로 보장함으로써 □건전한 사회, 건전한 국가관이 형성□된다는 것이다. 의사능력조차 없어서 가족의 보살핌을 받고 있는 유아가 □가족을 조정하고 이끄는 대표자□가 된다는 것은 상식적으로 도저히 이해할 수 없는 일이다. 나아가 조선시대까지의 가족제도에서 이러한 일은 벌어질 수 없었다. 가장권의 승계라는 제도가 없었기 때문이다. 이덕승 교수는 호주제가 □우리의 전통과 문화에 바탕을 둔 것□이라고 주장하기에 앞서서 이 문제를 먼저 짚고 넘어 가기 바란다.

) 통계청, 98년 인구동태통계결과(1999. 8) 참조

) 통계청, 통계로 본 세계속의 한국(1999. 8) 참조(1997년 기준).

) 스위스 통계국 자료(1997년 이혼율. 최종 자료 입력일 1999년 6월 1일)

) 한국의 이혼율은 프랑스(인구 1000명당 1.9건의 이혼율) 보다도 높은 것으로 나타나 있다. 통계청, 통계로 본 세계속의 한국(1999) 참조

) 국가정보원의 위기보고서가 가장 심각한 위기상황이라고 진단한 사회위기 분야는 가족문제다. 한겨레 21, 2000년 3월 23일자 참조

) 현행 민법상 부부는 혼인생활에서 동등한 권리와 의무를 갖는다. 즉 서로 동거하고 부양, 협조하여야 하며(민법 제826조 제1항), 부부의 공동생활에 필요한 비용도 공동으로 부담한다(민법 제833조). 가사노동을 통한 아내의 부양도 금전지급에 의한 부양에 못지 않은 가치를 갖는 것으로 평가된다(이 점은 민법 제839조의 2에 의해서 인정되는 이혼시 재산분할 청구권의 취지에 비추어 볼 때 명백하다). 또한 부부는 자녀의 양육에 관해서도 동일한 권리와 의무를 갖는다(민법 제913조). 이처럼 현행 민법상 부부는 공동으로 가족공동체를 이끌어 가는 대등한 주체로 인정되고 있다. 그러나 이와 같이 가족공동생활에서 동등한 의무를 부담하는 부부가 한사람은 단지 남자라는 이유만으로 그 □가□의 주인(호주)으로 되고, 또 다른 한사람은 단지 여자라는 이유로 그 □가□에 속하는 □가속□의 신분을 가지게 된다. 이러한 결과는 부부의 동등한 권리·의무를 인정하고 있는 민법의 다른 규정에 비추어 보아도 현저히 균형을 상실한 것이다.

III.  우리의 전통적인 가족제도에 호주제란 없다

호주제 존치론자들은 일제의 관습 왜곡(구체적으로 일제에 의한 호주제의 강제이식 과정)에 관한 자료도 제대로 검토하지 않은 채, 조선시대에도 호주라는 개념이 있었고 호적제도가 있었으므로, 현행 호주제는 조선시대부터 이어져 내려온 전통이라는 식의 단순한 논리를 되풀이하고 있다. 그러나 이러한 주장은 역사에 대한 이해의 부족에서 비롯된 것에 지나지 않는다. 이와 같은 단순논리의 허구성을 밝히기 위하여 아래에서는 우리의 전통적 가족제도와 일제에 의해서 이식된 호주제의 차이점에 대해서 다시 한 번 살펴본다(이 문제에 대해서는 이미 지난 7월 7일의 발표문에서 충분히 다루었다고 생각되므로, 여기서는 양 제도의 차이점을 부각시키는데 필요한 한도에서 제한하여 서술한다).

) 예를 들면 김준원(각주 20), 83면 이하; 정기웅(각주 19), 26면

) 김상용, 다시 호주제 폐지를 말한다(호주제 관련 토론 법무부 자료집, 2000. 7. 7)

호주제 존치론자들은 현행 호주제가 전통적 가족제도에서 유래하는 것이라고 주장하면서, 조선시대에도 호주가 있었다는 점을 그 근거로 제시하고 있다. 조선시대에도 호주라는 용어가 드물게 사용되었던 것은 사실이지만, 당시의 호주는 그 기능과 권한이라는 측면에서 비교해 볼 때 일제시대에 도입된 호주제에 있어서의 호주와는 완전히 다른 성질의 것이었다. 조선시대에 호주라는 명칭은 거의 사용되지 않았으며, 다만 호구신고의무와 관련하여 사용되었을 뿐이다. 당시에는 3년마다 호구조사를 통하여 호적을 작성하였는데, 호주 또는 호수(戶首)라고 불렸던 가장이 호구신고의무를 부담하였다. 호구신고의무이외에 호주에게 어떠한 특권이 인정되었던 것은 아니다. 조선시대에는 호주보다는 가장이라는 표현이 더 많이 사용되었는데, 가장은 대외적으로 국가에 대해서 자녀를 때에 맞추어 혼인시킬 의무와 가족이 범법행위를 하지 않도록 감독할 의무를 부담하였다. 한편 사법(私法)적인 측면에서 보면, 가장이라고 해서 가족원의 재산을 임의로 처분할 수 있는 권한은 인정되지 않았다. 조선시대에는 아내와 자녀 등 가족구성원에게도 재산능력이 인정되었으며, 따라서 모든 가족원은 동산은 물론 토지와 가옥 등의 부동산을 자신의 명의로 소유할 수 있었다. 가족원들은 주로 상속이나 증여를 통해서 재산을 취득하게 되었는데, 이러한 재산은 가장의 소유로 되지 않았으며, 가족원의 공동소유로 되는 것도 아니었다. 이와 같이 조선시대에는 가산(家産)이라는 개념이 존재하지 않았고, 가족원 각자가 취득한 재산은 각자의 특유재산으로 되었으므로, 가장이라고 해서 가족원의 재산을 처분할 수 있는 권한은 인정되지 않았던 것이다. 즉 조선시대에는 가장에게 특별한 사법적 지위가 인정되지 않았다고 볼 수 있다. 위에서 본 바와 같이 조선시대의 가족제도에 있어서 가장이라는 개념은 법률상으로나 실제에 있어서 큰 의미를 갖지 못했다. 뿐만 아니라 조선시대에 가장이라는 용어가 보편적으로 사용되었던 것도 아니다. 국가에 대한 공법적 관계에서 가장이라는 용어가 사용되었으나, 가족관계에서는 자녀에 대한 부권(父權)과 처에 대한 부권(夫權)만이 인정되었을 뿐이며, 이와 별도로 인정되는 가장권이란 존재하지 않았다. 다만 예외적으로 한 호에 거주하는 노비나 고공에 대한 관계에서 가장이라는 용어가 사용되었을 뿐이다.

) 조선시대에는 호수인, 호주, 가장이라는 용어가 사용되었는데, 대한제국시대에 이르러 일본의 영향을 받아서 호주라는 명칭으로 통일되었다. 박병호, 일제하의 가족정책과 관습법 형성과정, 서울대학교 법학 제33권 2호(1992), 6면; 한편 경국대전에는 호적과 호적편성의 규정은 있지만(경국대전 제2권, 호전호적조, 경국대전 제3권, 예전호구식조) 호주라는 용어는 보이지 않는다. 김원태, 제사상속법의 변천, 부산법학 제3권 제1호(1997), 147면 각주 43 참조

) 김상용(각주 29), 32면 이하. 존치론자중의 한 사람인 이덕승 교수는 □호주라는 용어가 일제 때 만들어진 것□이라고 주장하고 있다(한국일보 8월 17일자).

) 광무 9년(1905)에 공포·시행된 형법대전에서는 호구성적(戶口成籍)에 관해서만 호주라는 명칭을 사용하고 있다. 박병호, 한국의 전통가족과 가장권, 한국학보 제2집(1976 봄), 73면

) 박병호(각주 32), 76면 이하

) 박병호(각주 32), 79면 이하

) 박병호(각주 32), 70면 이하

위에서 살펴 본 조선시대 가장의 역할, 특히 국가에 대해서 가장이 부담했던 공법상의 의무(호구신고의무, 자녀를 혼인시킬 의무, 가족원의 범법행위 감독의무)를 고려해 볼 때, 가장의 지위는 당연히 가족내의 □어른□에게 인정되었으리라는 점을 알 수 있다. 즉 가장의 지위는 한 집안의 어른에게 당연히 인정되는 것이었으며, 가장권의 승계라는 제도에 의해서 보장되는 것이 아니었다. 따라서 어린 유아가 단지 아들이라는 이유만으로 가장권을 승계하여 가장이 되는 경우란 있을 수 없었다. 가장권의 승계라는 관념조차 없었으므로, 자녀중 한 명이 가장권을 승계하는 경우는 있을 수 없었고, 나아가 가장권을 승계한다는 이유로 재산을 독점상속하는 일은 상상할 수 없었다. 널리 알려진 바와 같이 조선시대에는 가산(家産)이라는 개념이 없었으며, 부모가 사망하는 경우에는 자녀의 균분상속이 이루어졌다(다만 제사를 모시는 승중자에 대해서만 상속분의 5분의 1을 더해 주었을 뿐이다. 이러한 균분상속제가 조선 후기에 들어와서 흔들리게 되지만, 근본적인 변화를 가져오지는 못했다).

) 조선시대에 호주인 남편이 사망한 경우, 일반적으로 그 아내가 호주가 되었던 것도 이러한 사정에 기인했을 것이다. 숙종 43년(1717년) 경기도 단성현의 丁酉式年 호적대장을 보면 이러한 사실을 확인할 수 있다. 이는 조선후기에도 남편이 사망한 경우에는 아내가 호주가 되었으며, 장자가 호주권을 상속하는 제도가 존재하지 않았음을 증명하는 것이다. 『慶尙道丹城縣戶籍大帳』上, 한국정신문화연구원 영인본(1990), 178면 하단(丁酉式年) 및 181면 하단(丁酉式年)

) 조선시대의 자녀균분상속에 관하여는 다음의 논문을 참조. 최재석, 조선시대의 상속제에 관한 연구 - 分財記의 분석에 의한 접근 -, 역사학보 53·54(1972); 이광규, 조선왕조시대의 재산상속, 한국학보 제3집(1976)

) □그러나 長子에게 주어지는 奉祀條는 실은 長子의 獨占的 所有로 되는 것이 아니라 祭祀를 위해서 共同使用하는 것이며 다시 數代가 지나면 오로지 子孫들의 總有的 共同財産으로 될 것을 理想으로 하였□다. 박병호(각주 32), 90면 참조

) 박병호(각주 32), 93면

그런데 일제는 침략후에 조선의 관습을 의도적으로 왜곡하여, 조선에는 제사상속·호주상속·재산상속 등 3종류의 상속형태가 있다고 발표하였다. 그 결과 호주상속에 의해서 장남은 호주권과 함께 유산을 사실상 독점상속하게 되었다(딸에게는 아예 재산상속권이 인정되지 않았고, 장남 이외의 아들들은 후에 분가할 때에 호주인 장남에게 분재를 청구할 수 있었으나, 호주가 분가에 동의하지 않으면 실제로 분재청구권을 행사할 수도 없었기 때문이다). 조선사회에서 관습상 인정되었다고 일제가 주장했던 호주의 권한과 호주상속제도는 일본 명치민법의 규정(호주와 가족, 가독상속제)을 그대로 이식한 것에 지나지 않았다. 호주상속에서는 남자에게 우선순위가 보장되었으므로, 호주인 아버지(또는 할아버지)가 사망할 경우에 어린 아들이나 손자(생후 1달일 수도 있다)가 호주권을 상속하여 호주(가장)가 되는 것이 당연시되었다. 이와 같이 행위무능력자인 유아가 가장이 된다는 것은 일제침략 이전까지의 전통사회에서는 있을 수 없는 일이었다. 나아가 이제 이 어린 아이가 호주로서 유산을 전부 상속하게 되고, 그 밖의 자녀인 딸들(누나들)은 상속에서 철저히 배제되었다. 이 역시 조선시대까지의 재산상속관습과는 전적으로 배치되는 것이었다. 일제가 자행한 관습의 왜곡 사실은 여러 가지 자료를 통해서 증명된다. 당시 조선고등법원 판사로서 조선의 관습에 대하여 가장 많은 논문을 발표했던 野村調太郞은 다음과 같이 관습의 왜곡 사실을 시인한 바 있다.

) 일제가 조선의 관습을 왜곡하여 호주제를 강제로 이식한 이유에 대해서는 이미 설명하였으므로(김상용, 각주 29, 34면 이하), 여기서는 이러한 관습의 왜곡을 증명할 수 있는 몇 가지 자료들을 소개하는 데 그친다.

)  野村調太郞, 祖上□祭祀□現行□法律, 司法協會雜誌 5권 4호(1926. 4), 4면

□조선에는 원래 과세의 표준인 호구의 관념은 있었으나 우리의 이른바 가(家)의 관념은 없고 따라서 호주 또는 호주권의 관념도 없었던 것 같다. 즉 조선에서는 우리나라 가독상속(우리의 호주상속에 해당:필자주)의 관념이 존재하지 않은 까닭이다. (중략) 근래에 이르러 (일본:필자주)민법에서와 동일한 가 및 호주의 관념이 확립되었고 호주상속을 인정하여 본가, 분가라는 용어까지도 사용하게 되었다.□

일제시대 판사였던 최병주는 이 문제와 관련하여 다음과 같이 서술하였다.

) 崔丙柱, 民事令 第11條□慣習□宗孫權及遺妻□相續權(2), 司法協會雜誌 17권 3호(1938. 3), 35면 이하; 이상욱, 일제하 전통가족법의 왜곡, 한국법사학논집(1991), 386면; 김준원(각주 20), 85면은 □그리고 그 당시에도 호주권의 상속이라는 제도는 존재하지 않았다고 주장하고 있는데 상속은 아니라도 호주 사망시 이어받는 호주지위나 권한의 승계가 있었음을 시인하여야 할 것이다.□라고 주장하고 있다. 일제침략 이전의 우리 사회에 호주상속이라는 제도가 존재하지 않았다는 사실이 명백히 증명되어 있는데도, 김준원 교수는 □호주의 사망시 이어 받는 호주지위나 권한의 승계가 있었음을 시인하여야 할 것□이라고 강변하고 있다. 결국 김준원 교수는 자신의 상상력을 동원하여 아무런 역사적 근거도 없는 주장을 하고 있는 셈이다. 이러한 무책임한 태도는 또 하나의 역사왜곡에 다름 아니다. 그리고 □상속은 아니라도 호주의 사망시 이어받는 호주지위나 권한의 승계가 있었□다고 주장하고 있는데, □상속□과 □호주지위 또는 호주권한의 승계□가 법적으로 어떻게 구별되는가?

□조선에는 가장이 있기는 하지만 그 지위는 가독상속에 의하여 취득되는 것이 아니라 최고존친이기 때문에 취득하는 것이며 혈연상 부친, 夫 또는 인척관계상 존친등(尊親等)의 지위에 있음으로써 취득하게 되는 것이다. 즉 조선인의 친족적 공동생활의 통솔중심력은 호주에게 있는 것이 아니라 존친 또는 夫에게 있는 것이다. 조선인은 민법상 家의 관념에 아직 익숙해지지 않았으며 호주권의 존재에 대해서도 확신하지 못하고 아직 백지일 것□이다.

호주상속제(현행 호주승계제도)가 우리의 전통적 가족제도와 무관할 뿐만 아니라, 일제에 의해서 강제이식된 제도라는 사실은 이로써 분명해졌다. 조선시대까지의 가족제도에서 의사능력조차 없는 유아가 단지 남자라는 이유만으로 가장의 지위를 승계하는 경우란 있을 수 없었다. 그런데 현행 호주승계제도는 일제시대에 이식된 호주상속제의 골격을 그대로 유지한 결과, 어린 아들 또는 손자가 호주(가장)로 될 수 있는 길을 보장하고 있다. 이러한 결과를 가능하게 하는 민법상의 호주승계제도는 일제의 잔재에 지나지 않으며, 우리의 전통과는 무관하다는 것이다.

) 예를 들어 딸만 있는 가족의 남편 甲이 다른 여자와의 관계에서 아들 乙을 낳은 경우를 생각해 본다. 혼인외의 子인 乙은 그 생모가 양육하고 있으며, 甲과 실제로 동거하고 있지 않다고 해도 아버지인 甲의 家에 입적하게 되므로, 아버지 甲의 호적에 기재된다. 얼마 후 이 甲이 사망하게 되면 혼인외의 자인 어린 아들 乙(1살도 채 못된 경우도 있을 수 있다)이 그 가의 호주가 되어 함께 살지도 않는 적모(嫡母, 甲의 처), 이복 누나들(甲의 딸들)의 속해 있는 家의 가장이 된다. 함께 살지도 않는 어린 아이인 을이 단지 남자라는 이유로 가장이 되어 그 □가의 구심점□이 된다는 것은 누가 보더라도 비합리적이다. 나아가 을의 생모는 실제로 을과 함께 살면서도 을과 다른 가에 속해야만 한다. 이러한 현상을 가능하게 만드는 제도가 바로 호주제(가제도와 호주승계제도)이다.

한편 일제는 관습에 의해서 인정되는 호주의 권리·의무에 대해서 다음과 같이 밝힘으로써, 호주권의 실체를 조작해냈다. 1) 가족의 거소지정권 2) 가족의 교육·징계·감호권 3) 가족의 혼인·입양에 대한 동의권 4) 가족의 서자 입적에 대한 동의권 5) 가족의 거가에 대한 동의권 6) 가족의 분가에 대한 동의권 7) 가족의 재산관리권·처분승락권 8) 가족의 금치산·준금치산선고의 청구권 및 그 취소권 9) 가족의 후견인·보좌인이 될 권리 10) 친족회에 관한 권리 11) 가족에 대한 부양의무, 12) 상속에 있어서의 특권

) 南雲幸吉, 現行朝鮮親族相續法類集(1939), 86면 이하

그러나 일제가 우리의 관습이라고 주장했던 호주의 권리·의무는 실제로는 일본 명치민법(1898년)의 규정을 옮겨온 것에 지나지 않았다. 명치민법이 규정하고 있었던 호주의 권리와 의무는 다음과 같다.

1) 가족에 대한 거소지정권(제749조) 2)가족의 입가·거가에 대한 동의권(제735조, 737조, 738조, 743조) 3) 가족의 혼인·입양에 대한 동의권(제750조, 776조, 848조) 4) 통제에 복종하지 않는 가족에 대한 제재로서의 이적권·복적거절권(제741조, 749조, 750조) 5) 가족에 대한 부양의무(제747조), 그 밖에 호주에게는 가족의 혼인 또는 입양의 취소권, 금치산·준금치산 선고의 청구권·가족의 후견인·보좌인이 될 권리 및 친족회에 관한 권리·의무가 있었다.

) 民事法學辭典(上), 大村健助 執筆(1960), 14면

자세히 살펴보지 않아도 명치민법이 규정하고 있던 호주의 권리·의무가 약간의 윤색을 거친 후 거의 그대로 조선의 관습으로 인정되었음을 알 수 있다. 특히 조선시대에는 가산이라는 개념이 없었고, 가장이라고 해도 가족구성원의 재산을 처분할 수 있는 권리가 인정되지 않았음에 반하여, 일제는 가산의 존재를 인정하고 가산을 호주의 단독소유로 하였을 뿐 아니라, 호주가 가족의 재산(직계비속과 아내의 재산)을 자유로이 처분할 수 있도록 하였다. 이러한 관습의 왜곡은 강력한 호주권을 기반으로 하는 일제식 가부장제 가족제도를 이식하기 위한 의도에서 행하여졌다. 위에서 본 바와 같이 이러한 내용을 가진 호주권은 조선시대까지의 가족제도에서는 그 실체를 찾아볼 수 없는 것이며, 일제가 조선의 관습이라는 미명하에 명치민법의 호주권을 이식함으로써 비로소 우리 사회에 출현하게 된 것이다. 그리고 이와 같은 내용을 가진 호주권은 해방후에 제정된 민법전에서도 찾아 볼 수 있다. 1960년 민법에서 호주권이 약화된 것은 사실이지만, 그 기본적인 골격은 그대로 유지되었다(가족의 입적·거가에 대한 동의권, 가족의 분가강제권, 가족의 거소지정권, 귀속불명재산에 대한 호주소유추정, 가족의 한정치산·금치산선고에 대한 청구권과 그 취소청구권, 가족의 후견인이 될 권리, 친족회에 대한 권리, 가족의 부양의무, 상속상의 특권 등이 민법에 규정되었다). 민법에 규정되어 있었던 호주권은 일제 시대의 왜곡된 관습에 근거한 것이며, 따라서 이전의 우리 역사에서는 찾아볼 수 없었던 일제의 잔재에 지나지 않았다(민법이 시행된 지 30년 후인 1990년 민법개정에 의해서 호주권은 대부분 삭제되었다. 이는 일제의 잔재인 호주제의 일부분이 제거되었다는 사실을 의미한다. 그러나 가제도와 호주승계제도는 여전히 존속하고 있으므로, 일제의 잔재인 호주제는 여전히 건재하고 있다고 볼 수 있다).

) 박병호(각주 30), 10면 참조

일제가 관습의 왜곡을 통하여 호주권과 호주상속제도(실제로는 당시 일본 민법에 규정되어 있던 제도였다)를 우리 사회에 강제로 이식하였다는 사실이 분명해지자, 존치론자들은 급기야 새로운 주장을 하기 시작했다. 일본이 명치유신 이후 호적제도를 정비할 때에 조선의 호적제도를 모방하였으므로, 비록 호주제가 일제에 의해서 이식되었다 하더라도 그 원형은 조선의 가족제도에 있다는 주장이 바로 그것이다. 이러한 주장은 전적으로 존치론자들의 상상력에서 비롯된 것이며, 아무런 역사적 근거도 가지고 있지 못하다. 봉건영주가 각 지역을 분할 통치하고 있었던 명치유신 이전 시기의 일본에서는 전국 규모의 호적제도가 존재할 여지가 없었다. 그러나 명치유신 이전의 일본 사회에서도 호적제도는 당연히 오래 전부터 시행되고 있었다. 예를 들면 덕천(德川)시대에는 지방마다 세금징수 기타 행정적 목적을 위한 호적제도가 존재했다. 명치시대에 들어와 중앙집권제가 수립되면서 명치정부는 총인구를 파악할 목적으로 전국 규모의 호적제도를 정비하게 된다(1871년 임신호적). 임신호적은 세금징수, 군비 등 주로 행정적 목적을 위하여 시행되었으므로, 현실의 생활공동체를 하나의 단위로 하여 조사·기록하는 방식을 취하고 있었다. 호적은 호주를 필두로 하여 존속, 호주의 배우자, 형제자매, 기타 방계친의 순으로 기재되었으며, 호주에게는 가족의 출생·사망·혼인·입양 등을 신고할 의무가 부과되었다. 그 후 1886년에 호적법이 부분적으로 개정되지만, 여전히 호적은 호구조사제도로서의 성격을 유지하고 있었다. 1898년에 명치민법의 친족·상속편이 시행되면서 호적제도의 근본적인 개혁이 이루어졌다. 명치민법이 현실의 공동생활과는 무관하게 호주를 중심으로 하여 구성되는 관념적인 가제도를 도입하게 되자, 1898년 호적법도 이에 부합하는 체제를 갖추게 된 것이다. 따라서 이제 호적도 현실의 공동생활관계를 반영하지 않게 되고, 실제거주관계와 유리된 추상적인 □가□의 등록부가 되었다. 즉 1898년 호적법에 의하여 이제 호적은 호구조사의 기능을 상실하게 되었으며, 오로지 민법상의 신분 및 신분행위만을 표시·공증하게 된 것이다. 1898년의 호적법은 신분등기부와 호적부로 2원화 되어 있었는데, 신분등기제도는 서구의 제도를 모방한 것으로서 1898년 호적법의 특징이라고 할 수 있다. 신부등기부에는 출생, 혼인, 이혼, 사망, 입양, 가독상속 등의 신분변동사항이 기재되었고, 호적부에는 호주와 가족의 이름, 생년월일 등이 기재되었는데, 그 기재순위는 호주, 호주의 직계존속, 호주의 배우자, 호주의 직계비속과 배우자, 호주의 방계친 및 그 배우자 등으로 되어 있었다. 신분등기부와 호적부로 2원화 되어 있었던 1898년의 호적법은 실제에 있어서 시행에 불편함이 따랐으므로, 1914년의 호적법 개정에 의해서 신분등기부는 폐지되고 호적부로 일원화되었다. 이 점을 제외하면 1914년 호적은 실질적으로 1898년 호적과 크게 다르지 않았으며, 종전의 성격을 그대로 유지하고 있었다. 이 1914년 호적법은 패전후인 1948년에 신호적법으로 대체될 때까지 30여년간 시행되었다(그 사이에 세부적인 개정이 있었을 뿐이다). 이러한 일본 호적제도의 변화는 우리의 호적제도에도 절대적인 영향을 미쳤다. 일제의 호적제도는 거의 그대로 식민지 조선에 도입되었으며, 이는 곧 일본식 가제도(家制度)의 침투를 의미하는 것이었다. 이 부분에 대해서 간단히 살펴보기로 한다.

) 구상진(각주 20), 128면 이하. □일본은 1871년경 호주제를 정비하였다 하는데, 그 때까지 일본 국민의 90% 가량이 성씨가 없었고, 봉건 영주의 지배하에 일종의 영주의 공동체 구성원으로 생활한 것으로 보이며, 서구에 유래가 없는 호주제를 제정함에 있어서 그 모델이 된 것은 한국의 호전체제였고, 한국의 부계혈통체계의 족보와 호적 기재내용이 그 기초가 되었다고 알려져 있습니다.□; 정기웅(각주 19), 26면 이하. □일제시대에 우리가 호주제를 받아들인 것은 사실이나, 호주제는 호적제도와 밀접한 연관이 있다. 그런데 일본에서는 전국적으로 호적제도를 도입한 것은 명치초기이나 우리나라에서는 고려때부터 호적제가 시행되고 조선조에서는 체계적으로 시행되어 경국대전에도 명시되었다. (중략) 일본이 전국적으로 호적제를 도입한 것은, 인구동태를 정확히 파악하고 징병제를 강화하기 위하여, 역으로 우리(조선)의 정비된 호적제도를 모방·도입하였을 것이다.□

) 靑木義人, 戶籍法(1951), 1면 이하

) 谷口知平, 現行戶籍制度□檢討, 家族課題□家族法 VIII, 家事審判(1957), 352면 이하

) 成毛鐵二, 改正戶籍□實務□□□理論(1967), 10면

조선의 호적제도는 1894년의 갑오경장에 의하여 신분제도가 철폐되고 국가의 모든 제도가 근대적인 것으로 바뀌면서 큰 변화를 겪게 되었다. 조선의 호적제도는 호구조사와 더불어 봉건적 신분을 확인하는 기능을 가지고 있었으나, 1896년의 호구조사규칙과 호구조사세칙에 따라 변화된 호적제도는 세금징수를 목적으로 호구를 조사할 뿐, 봉건적 신분의 확인을 목적으로 하지 않았다. 그 후 일제의 침탈로 통감부가 설치되고 1909년에 민적법이 제정되면서 호적제도는 본질적인 변화를 겪게 된다. 1909년 4월 1일부터 시행된 민적법에 의하여 호구조사규칙이 폐지됨으로써 전통적 호적제도는 우리 역사에서 사라지게 되었다. 이제 호적은 현실적인 공동생활관계를 반영하지 않게 되었으므로, 세금징수를 위한 호구조사의 기능을 상실하게 되었다. 그 대신 호적은 □가□를 편제단위로 하였으며, □가□에 속한 개인의 친족적 신분관계를 증명하는 공적 문서의 성질을 가지게 되었다(이와 같은 호적제도하에서는 호주와 가족이 실제의 동거여부와 무관하게 같은 호적에 기재될 수 있으므로, 주민의 주거관계를 파악하는 전통적인 호적의 기능은 당연히 상실된다. 현행 호적제도의 뿌리는 바로 일제침략후의 민적법에 있다). 민적법은 출생·양자·혼인·분가·입가(入家)·사망 등 모든 중요한 신분 사항에 대한 신고를 호주의 의무로 규정하고 있었다(민적법 제1조). 따라서 모든 신분행위가 호주의 관여하에 이루어지게 되었고, 이로써 호주가 □가의 주재자□임이 법적으로 선언된 것이다. 민적기재의 순위는 호주, 호주의 직계존속, 호주의 배우자, 호주의 직계비속 및 배우자, 호주의 방계친 및 그 배우자 등으로 되어 있었다(民籍法執行心得 제3조). 또한 민적은 호주를 기준으로 하여 편제되었으므로, 모든 □가□의 구성원과 호주의 관계가 명시되었다. 이로써 전통사회에서 부모자녀관계·형제자매관계·조손관계 등으로 파악되었던 우리 민족 고유의 친족적 신분관계는 호주와 가족관계라는 일제의 방식에 따라서 새롭게 편제되었다. 이로써 호주와 가족의 관계는 모든 친족관계에 우선하는 절대적인 관계로 설정되었으며, 호주가 □가□의 우두머리라는 사실이 명백하게 되었다. 민적법은 그 후 조선호적령이 공포(1921년 12월 18일), 시행(1923년 7월 1일)될 때까지 계속 적용되었다. 조선호적령은 1914년에 개정된 일본호적법을 그대로 모방한 것이었다. 따라서 조선호적령의 시행은 호적제도가 완전히 일본식으로 바뀌게 되었음을 의미하는 것이다. 조선호적령에 따른 새로운 호적제도 역시 그 기본적인 틀에 있어서는 이전의 호적제도와 크게 다르지 않았다. 현실의 주거공동생활과는 유리된 관념적인 □가□를 호적편제의 단위로 설정하였으며, 하나의 □가□에는 반드시 한 명의 호주가 있어서 호적기재의 기준이 되었다. 호적은 친족적 신분관계의 등록을 주된 목적으로 하고 있었으므로, 일정한 □가□에 속한 구성원 각자의 출생부터 사망시까지 중요한 신분관계의 변동을 기록하는 신분등록부의 성질을 가지고 있었다. 이와 같은 일본식 호적제도의 강제이식을 통해서 일제는 이미 관습의 왜곡을 통하여 날조해 낸 호주권과 호주상속제의 구체적 실현을 뒷받침하는 것은 물론, 일본식 가제도를 식민지 조선에 정착시킨다는 목적을 달성하게 되었다.

) 최홍기, 한국 호적제도사 연구(1997), 188면 이하

) 박병호(각주 30), 7면

) 최홍기(각주 51), 189면

) 박병호(각주 30), 7면

) 박병호(각주 30), 8면 이하

위에서 우리는 일제 침략후(이미 갑오개혁때부터 제도정비와 법령제정에 일본의 간섭이 있었다) 일본의 호적법이 우리의 호적제도에 절대적인 영향을 미쳤다는 사실을 알 수 있었다. 일본에도 근대화 이전 시기에는 주로 조세징수 등을 목적으로 하는 호구조사식 호적제도가 있었으나, 명치유신후 근대화 과정에서 서구의 제도를 참고로 하여 호주 중심의 추상적인 가를 편제 단위로 하는 독특한 호적제도를 발전시켰다. 이렇게 탄생한 일본의 호적제도는 더 이상 호구조사를 목적으로 하지 않았으며, 민법상의 신분관계를 공증하는 공문서의 성질을 띠게 되었다. 따라서 현실의 공동생활여부과는 무관하게 호주를 중심으로 편제되는 추상적인 가의 등록부가 된 것이다. 우리의 전통 사회에도 조세징수와 요역부과를 위한 호구조사식 호적제도가 존재하였으나, 일제침략후 위에서 본 일본식 호적제도가 이식되면서 전통적 호적제도는 사라지게 되었다. 그 후 일제에 의해서 도입된 호적제도의 기본골격은 오늘날에 이르기까지 거의 그대로 유지되고 있다. 해방후 1960년에 공포된 호적법은 새로 제정된 민법 규정에 맞추기 위해서 다소 변경·보완되었지만, 현실생활공동체와 유리된 추상적인 □가□를 호적편제의 단위로 설정하고, 호주를 중심으로 하여 그 □가□에 속한 개인의 친족적 신분관계를 등록하는 문서라는 점에서는 이전의 호적(조선호적령에 의한 호적제도)과 다르지 않았다. 새로운 민법이 일본의 명치민법(1898년)과 마찬가지로 □호주와 가족□이라는 가제도를 채택한 이상, 호적법도 일제시대의 틀에서 탈피할 수 없었기 때문이었다.

) 靑木義人(각주 48), 1면 이하

) 최홍기(각주 51), 194면

위에서 본 바와 같이 일제는 일본의 호적제도를 식민지 조선에 그대로 도입하였고, 이를 통하여 일본식 가제도를 이식하였을 뿐 아니라, 관습의 왜곡을 통하여 날조한 호주권과 호주상속제의 시행을 뒷받침하였다. 일제침략후 우리의 호적제도는 전적으로 일본호적법의 영향하에 있었으며, 해방후에 제정된 호적법도 이러한 역사의 연장선 위에 서 있다. 일본이 명치유신후에 전국적으로 시행될 호적제도를 수립하면서 조선의 호적제도를 모방하였다는 주장은 아무런 역사적 근거도 갖지 못하며, 단지 존치론자들의 상상속에서만 존재하는 가설에 지나지 않는다. 따라서 호주제의 뿌리는 조선에 있으며 일제시대에 일본을 통하여 역수입되었다는 주장 또한 역사적으로 뒷받침되지 못하는 옹색한 변명에 지나지 않는다.

현행 호주제의 본질은 호주를 중심으로 하여 편제되는 추상적인 가의 설정(가제도)과 그 가의 영속성을 보장하기 위한 남자 우선의 호주승계(호주승계제도)로 요약될 수 있다. 이 두 제도는 일제 침략이전까지의 우리 역사에서 그 흔적을 찾아볼 수 없으며, 모두 일제에 의한 관습의 왜곡과 일본 호적법의 도입이라는 과정을 통하여 강제로 이식된 것에 지나지 않는다. 일제가 관습의 왜곡에 의해서 조작해 냈던 호주권도 호주제의 본질적 부분을 구성하고 있었으나, 1990년 민법개정에 의해서 대부분 삭제되었다. 그러나 호주권이 삭제되었다고 해서 호주제가 형해화 된 것은 아니다. 호주를 중심으로 하여 편제되는 가(家)제도와 그 가의 영속성을 보장하기 위한 남자 우선의 호주승계제도로 구성되는 호주제는 여전히 우리 사회 전반에 부정적인 영향을 미치고 있다. 그리고 이와 같이 부정적인 영향을 미치고 있는 호주제(호주 중심의 가제도와 호주승계제도)는 우리의 전통적 가족제도에서 유래하는 것이 아니며, 일제에 의해서 강제로 이식된 제도임이 분명하다. 이제 호주제와 호적제도를 혼동하여 □조선시대에도 호적제도가 있었으니까, 호주제가 우리의 전통□이라고 주장한다든가, □조선시대에도 호주가 있었고 호적제도가 있었으므로 현행 호주제는 전통적 가족제도'라는 식의 피상적 역사인식에 근거한 주장은 삼가할 때가 되었다고 생각한다. 나아가 □호주제는 일제시대에 도입되었지만, 그 이전에 일본이 조선의 호적제도를 모방하여 만든 것이므로, 호주제는 뿌리는 조선의 가족제도이고, 이것이 일제시대에 역수입된 것에 지나지 않는다□는 식의 억측에 의존한 주장이 더 이상 되풀이되어서는 안될 것이다.

) 이에 대해서는 김상용(각주 29), 56면 이하 참조

) 김준원(각주 20), 83면 이하는 □호주제가 우리의 전통이 아니라 하면서도 고려의 호주제는 인정하고 있어 발표자는 서술상의 모순을 보이고 있다. 즉 26면에서 □호주제가 우리의 전통이라는 주장이 역사에 대한 이해의 부족에서 비롯된 것임을 밝힘으로써 고려시대의 호적 또한 ···국가가 필요로 하는 조세의 징수와 요역의 부과를 위한 기본자료의 획득을 목적으로 하여 작성되었으므로 호와 구를 조사 기록함에 있어서 호주와 배우자를 비롯하여···성명과 성, 연령, 사회적 신분 등을 기재하고 있었다□고 기술하고 있어 호주제의 역사적 존재를 스스로 밝히고 있으며□라고 서술하고 있다(김준원 교수의 인용 자체가 부정확하지만, 그대로 인용한다). 이러한 주장을 하는 점으로 미루어 볼 때 김준원 교수는 현행 호주제에 대한 기본적인 이해를 결여하고 있는 것으로 보인다. 오늘날 호주제란 호주를 중심으로 하여 편제되는 추상적인 가제도와 그 가의 영속성을 보장하기 위한 남자 위주의 호주승계제도로 이해되고 정의된다. 즉 호주제의 핵심을 이루는 부분은 가제도와 호주승계제도이다. 따라서 이 두가지 요소가 결여되어 있는 고려시대와 조선시대의 호적제도에 대해서 호주제라는 명칭을 붙이는 것은 전통적 가족제도와 일제에 의해서 이식된 호주제의 차이를 구별하지 못하는 이해의 부족에서 비롯된 것이다. 고려시대와 조선시대에도 호주제가 존재했었다고 주장하려면, 그 시대에도 호주를 중심으로 편제되는 관념적·추상적인 가제도가 있었으며, 호주권의 실체가 존재하였고, 호주가 사망하는 경우 호주권이 남자 우선 순위로 상속되었다는 사실을 먼저 입증해야만 할 것이다. 즉 호주인 아버지 또는 할아버지가 사망하는 경우 유아인 아들 또는 손자가 호주권을 상속하여 호주로 될 수 있었다는 사실을 증명해야 한다. 이러한 제도는 모두 일제시대에 비로소 이식된 것이며, 그러한 의미에서 호주제는 우리의 전통적 가족제도가 아니고 일제의 잔재라고 이해되는 것이다. 이와 같은 역사적 사실에 대한 검토를 모두 생략한 채 고려와 조선시대의 호적제도를 현행 호주제와 혼동한 나머지, 호주제가 고려시대부터 존재했었다고 주장하는 것은 적어도 학자가 취할 태도는 아니라고 생각한다.

만일 호주제 존치론자들이 이해하는 우리의 전통적 가족제도가 제사의례와 제사를 통한 가계계승을 의미한다면, 이러한 □전통□은 호주제를 통하지 않아도 유지될 수 있는 길이 열려 있다. 현행 민법 제1008조의 3은 "墳墓에 속한 1町步 이내의 禁養林野와 600坪 이내의 墓土인 農地, 族譜와 祭具의 所有權은 祭祀를 主宰하는 者가 이를 承繼한다□고 규정하고 있다. 이 규정은 제사의 승계를 보장하기 위하여 1990년 민법 개정 당시에 새롭게 도입된 것이다. 제사승계의 순위에 대해서는 규정하고 있지 않으나, 실제로 제사를 주재하는 사람이 제사에 필요한 재산을 승계하는 것이 합리적일 것이다. 우리의 선조들은 원래 고려시대부터 조선중기에 이르기까지 딸, 아들의 구분 없이 돌아가면서 제사를 모시는 윤회봉사와 분할봉사(아들, 딸, 손자 등 자손들이 그들 선조 제사 가운데 특정 제사를 맡아 제사 준비 및 기타 제반 사항을 전담하는 것)의 전통을 가지고 있었으므로, 이러한 □전통□ 정신에 따라서 자손들이 제사에 관한 사항을 협의해서 정하면 되고, 승계순위를 법으로 강제할 필요는 없을 것이다(당사자들이 적장자에 의한 제사승계를 원하고, 이를 통하여 가계계승을 도모하고자 한다면, 그와 같은 내용의 합의를 하면 될 것이다. 나아가 가계계승이라는 목적은 족보를 통해서도 달성할 수 있다). 고려시대와 조선 중기까지는 제사를 지내야 한다는 관념은 있었으나. 그것이 반드시 아들에 의해서 이루어져야 한다는 가계계승의식은 존재하지 않았다. 우리의 전통적인 제례에서는 제사와 가계계승이 별개의 문제로 간주되었기 때문이다. 조선후기에 종법적 가족제도가 정착되면서 제사승계를 통한 가계계승관념이 자리잡게 되지만, 이 때에도 가계계승은 제사승계를 통하여 이루어졌으며, 호적이 가계계승의 수단으로 이용된 일은 없다(가계에 관한 사항은 족보에 기록되어 보존되었을 뿐이다). 당시 호적은 조세징수와 요역부과를 위하여 작성되었으므로, 호와 구(인구)를 정확하게 파악하는 것이 주된 목적이었으며, 따라서 가계계승을 표시하는 기능은 처음부터 인정될 여지가 없었다. 호적이 가계계승의 수단으로 이용되기 시작한 것은 일제 침략 이후의 일이다. 위에서 이미 살펴 본 바와 같이 일제는 일본식 가제도와 호주상속제를 강제 이식하기 위한 수단으로 관습을 왜곡하는 한편, 일본 호적법을 도입하였다. 그 때부터 호적은 호주를 중심으로 하는 추상적인 가와 가의 영속성을 보장하기 위한 호주상속을 기재하는 신분등록부의 성질을 띠게 되었다. 일제에 의한 관습왜곡에 의해서 호주상속이 인정되고, 이것이 일본식 호적법에 따라서 호적에 기재됨으로써, 호적이 호주상속을 통한 가계승계를 공증하는 문서로 전락한 것이다. 이와 같이 호적이 가계계승의 수단으로 이용되기 시작한 것은 일제시대에 들어와서이며, 호적의 기능이 이처럼 변질된 배후에는 일제에 의한 호주제의 강제이식이 자리잡고 있다. 따라서 호주승계를 호적에 기재함으로써 가계승계가 보장된다고 믿는 사고방식은 결국 일제에 의해서 도입된 제도에 의해서만 가계승계가 가능하다고 믿는 것과 같다. 이러한 사실을 직시한다면 호적에 호주승계를 기재하는 방식을 통하여 가계승계가 보장된다는 관념은 더 이상 유지되기 어려울 것이다. 이는 일제가 남긴 잔재에 대한 집착에 다름 아니다. 조선후기에 관습으로 성립된 제사승계는 현행 민법 규정에 의해서도 가능하며, 가계계승은 호적이 아닌 족보에 기록함으로써 충분히 그 목적을 달성할 수 있을 것이다. 호적은 현실적인 가족생활공동체와 친족관계를 표시하는 공적 문서로서의 기능을 회복해야 하며, 가계계승의 기록은 사문서인 족보에 맡겨지는 것이 타당하다.

) 제사를 통한 가계계승이 확립된 것은 조선후기에 들어와서이며, 우리 사회의 전통적인 제례에서는 제사와 가계계승이 별개의 문제로 간주되었다(이순구, 조선초기 주자학의 보급과 여성의 사회적 지위, 1985, 29면 이하). 따라서 조선후기에 비로소 정착된 종법적 가족제도가 우리의 전통을 대표할 수 있는가는 의문이 아닐 수 없다.

) 이순구, 조선시대의 성리학과 여성, 우리 여성의 역사(1999), 172면 이하

) 김원태 박사는 □현행법도 祭祀用財産의 所有權은 祭祀를 主宰하는 者가 승계하도록 하여 祭祀主宰者의 특별승계를 인정하고 있는데, 이는 ① 家制度의 溫存 내지 부활로 연결될 위험이 있으며, ② 祭祀承繼를 간접적으로 강제하는 것으로, 헌법이 규정하고 있는 신앙의 자유를 침해하게 되며, ③ 결과적으로 長男子의 相續上의 特權的 地位를 법률로 규정한 것에 지나지 않는다□는 이유를 들어 제사승계와 관련된 민법 제1008조의 3 규정을 비판하고 있다. 김원태(각주 30), 158면

IV. 맺음말

스위스의 가장제와 일본의 호주제는 두 나라의 헌법에 양성평등조항이 도입되자, 헌법정신과 도저히 조화될 수 없다는 이유로 폐지되는 운명을 맞이하게 된다. 스위스 민법의 가장제는 물론 일본의 호주제도 그 나라의 전통적 가족제도에 기초하여 만들어진 것이기는 하지만, 양성의 평등과 인간의 존엄을 규정한 헌법과 명백히 모순되는 가족제도가 전통이라는 미명하에 존속될 수는 없었다. 이러한 두 나라의 역사적 경험은 우리에게 많은 점을 시사해 주고 있다. 스위스나 일본 헌법과 마찬가지로 우리 헌법도 인간의 존엄과 양성평등의 원칙을 명문으로 규정하고 있다. 아무런 합리적 이유없이 남자에게 우월한 법적 지위를 인정하고 있는 현행 호주제가 헌법 정신과 조화될 수 없다는 사실은 외국의 예와 비교해 보아도 쉽게 이해될 수 있다. 만일 외국의 경우와는 달리 우리에게 있어서는 호주제가 헌법과 모순되지 않는다고 주장하기 위해서는 그에 합당한 논거가 있어야만 할 것이다. 존치론자들은 그 논거가 바로 전통이라고 주장한다. 즉 호주제는 우리의 전통이므로 남자에게 우월한 법적 지위를 인정해도 헌법상 기본권 침해의 문제가 되지 않는다고 한다. 그러나 호주제가 우리의 전통적 가족제도라는 존치론자들의 주장은 위에서 본 바와 같이 아무런 역사적 근거를 가지고 있지 못하다. 위에서 보았듯이 호주제는 우리의 전통이 아니며, 일제가 식민지 통치를 위한 수단으로 강제 이식한 제도에 지나지 않는다. 일제는 관습을 왜곡하여 호주권과 호주상속제도를 날조해 냈으며, 일본식 호적법을 도입함으로써 일제식 가제도를 이식하는데 성공했다. 이러한 제도는 모두 일본 명치민법에 규정되어 있었던 것이며, 우리의 전통적 관습에서는 그 흔적을 찾아볼 수 없다. 해방후에 제정된 민법전에서도 일제 시대에 이식된 호주제의 골격은 그대로 유지되었다. 1990년 민법개정에 의해서 호주권은 대부분 삭제되었고, 이로 인하여 호주제의 일각이 무너진 것은 사실이지만, 호주제의 기본 틀은 여전히 민법전에 자리잡고 있다. 현행 호주제의 본질은 호주를 중심으로 하여 편제되는 추상적인 가제도와 그 가의 영속성을 보장하기 위한 남자우선의 호주승계제도로 요약될 수 있다. 이 두 제도는 일제침략 이전까지의 우리 역사에서는 그 자취를 찾아볼 수 없는 것이며, 모두 일제에 의한 관습의 왜곡과 일본 호적법의 도입이라는 과정을 통하여 강제로 이식된 것에 지나지 않는다. 그렇다고 해서 이처럼 일제의 잔재에 불과한 현행 호주제가 우리 사회의 발전에 어떠한 긍정적 역할을 하고 있는 것도 아니다. 남자 우선의 호주승계제도는 아들만이 대를 이을 수 있다는 의식을 조장하여 남아숭배풍조의 토양을 제공하고 있고, 이는 결국 출생성비가 완전히 파괴되는 결과로 이어지고 있다. 또한 연장자인 할머니나 어머니, 고모, 누나들이 있어도 나이 어린 남자(예를 들면 생후 1년된 유아)가 호주가 되므로, 어른을 공경하는 풍토를 조성하는데 기여하기 보다는 오히려 □여자 어른□을 무시하는 역효과를 낳고 있다. 호주제의 폐해는 여기서 그치지 않는다. 현실의 주거관계와 유리된 호주 중심의 추상적인 가제도로 말미암아 많은 사람들이 실질적인 피해를 보고 있다. 이혼후 어머니가 양육자 및 친권자가 되어 실제로 자녀를 양육하는 경우에도(자녀와 아버지의 교류가 완전히 단절된 경우도 있다) 이들은 같은 호적에 기재될 수 없다. 민법이 □子는 父의 姓과 本을 따르고 父家에 入籍한다□고 규정하고 있기 때문이다. 나아가 어머니가 재혼한 경우를 생각해 보면 문제는 더욱 복잡해진다. 재혼후에 어머니와 자녀가 함께 생활하는 경우에도, 재혼한 남편의 동의가 없으면 어머니와 자녀는 같은 호적에 기재될 수 없다. 설령 재혼한 남편이 입적에 동의해 준다고 해도, 자녀들이 곧 남편의 가(호적)에 입적할 수 있는 것은 아니다. 자녀들은 이혼후에도 계속해서 아버지(즉 전남편)의 가에 속해 있어야만 하므로, 마음대로 그 가를 떠날 수가 없다. 여기서도 역시 그 가의 주인(호주)인 아버지의 동의가 있어야만 자녀들은 그 가를 떠날 수 있다. 즉 각각 다른 가의 주인인 현재의 남편과 전남편의 동의를 얻지 않으면, 실제의 동거 여부와 무관하게 어머니와 자녀는 같은 호적에 기재될 수 없는 것이다(즉 같은 가에 속할 수 없는 것이다). 호주제가 존속하는 한 끊임없이 발생할 수밖에 없는 이러한 현실은 당사자들에게는 매우 심각한 고통으로 다가온다. 이처럼 아무런 합리적 이유없이 부모(남녀)를 차별하는 호주제는 개인의 존엄과 양성평등의 원칙과 조화될 수 없으며, 결국 국민의 기본권을 침해하는 결과로 이어지게 된다. 호주제의 존폐에 관한 논의에서 간과되어서는 안될 사항은 호주제의 존속으로 인하여 직접적인 고통을 받는 사람들이 있다는 사실이며, 누구도 이들에게 이러한 고통을 감내하라고 요구할 권리는 없다는 점이다.

) 1989년에서 1998년까지의 평균 출생 성비는 113.2(남아) : 100(여아)을 기록하였는데(외국의 예를 보면 정상적인 성비는 106 : 100 정도이다), 이러한 출생 성비의 불균형은 해마다 약 3만명 이상으로 추산되는 여아의 낙태를 의미하는 것이다.

) 김성숙 교수는 □호주제도의 존치여부에 관해서는 먼저 우리 국민들, 남성과 여성, 노년, 중년, 청년, 그리고 사회 각계층에 속하는 모든 사람들의 의식을 광범위하게 조사한 후 그 토대위에서 호주제도의 존치, 폐지 또는 개정 등에 관한 논의를□하는 것이 바람직하다고 주장함으로써 존치론자의 주장(구상진, 각주 20, 134면)을 그대로 답습하고 있다. 김성숙, 호주제도란 무엇인가, 호주제관련 토론회 법무부 자료집(2000. 7. 7), 187면 이하. 이러한 주장은 일견 합리적인 것으로 보일 수도 있으나, 자세히 살펴보면 많은 문제점을 포함하고 있음을 알 수 있다. 현존하는 법률은 일반적으로 다수의 의사를 반영하고 있는 것으로 전제되지만, 법률이 국민의 기본권을 현저하게 침해하는 경우에는 법률의 위헌여부가 심사되어야 하며, 이러한 이유에서 각 나라는 위헌법률심사제도를 마련하고 있다. 현재 다수의 의사라 하더라도 소수의 기본권을 침해하는 경우에는 허용될 수 없다는 것이 헌법의 기본정신이며, 헌법재판소 또한 이러한 정신을 실현하기 위하여 설치된 것으로 이해된다. 헌법상의 기본권은 다수결의 원리(흔히 법률의 형태로 나타난다)에 의해서도 침해할 수 없는 영역을 보호하기 위한 것이다. 특히 헌법상 가장 중요한 기본권 중의 하나인 평등권은 이러한 필요성을 더욱 강하게 지니고 있는 기본권이다. 따라서 이러한 영역에 대한 차별을 단순히 다수결의 논리에 의해서 정당화할 수 있다는 주장은 기본권 보장을 포기하겠다는 것에 다름 아니다. 그 때 그 때의 다수결에 따라 모든 것을 결정한다거나 여론조사라는 이름으로 기존의 차별을 정당화하겠다는 주장은 비민주적인 발상이다. 그러한 주장이 관철된다면 헌법상의 민주주의 원리나 기본권은 아무 쓸모 없는 장식품에 불과하게 될 것이다.

호주제도의 실무상 문제점

강기원(변호사)

현재와 같은 호주제도가 실무상 어떤 문제를 야기하는가 하는 점을 살펴보겠습니다. 여기서「실무」란 말의 뜻은 협의로 현행의 호주제도 관련 규정을 내포하는 실제 사안으로서,  반드시 판결로 종결 된 것이 아니더라도,  법원에 소송건이 된 것을 의미할 수 있겠으나, 이렇게 광범위하게 범위를 잡아도 이런 식으로 뽑을 사례는 별로 없었습니다.

결국 「실무」상이라는 말의 뜻을 우리의 일상생활에서 국민이 실제로 겪고 당하는 사안으로서 호주제도 관련 규정 때문에 부당하고 불합리한 경우가 되는 것 (소송으로 가도 현행법 규정 때문에 정당하게 구제가 될 방법이 없는 것을 포함)이라는 뜻으로 사용하는 수밖에 없게 됩니다. 즉 실제 벌어지는 일로서 변호사 사무실, 가정법률상담소 등 법률상담시설, 법률구조공단 등에 상담된 것까지 아주 광범위하게 포함하는 방법을 택했습니다.

1. 우리나라 호적제도는 국민 전부를 등록하고 또 한국 국민만을 등록하는 것으로서 호적은 한국 국적의 등록이기도 하다.

호적제도에 의하여 뒷받침되고 있는 가부장적 가(家)에 모든 국민이 소속되도록 하는 현행의 호적편제의 원리는, 국민에게 가부장적 가의 관념과 의식을 끊임없이 가지게 함으로써 개인의사 자유의 이념에 역행하고 있다.

가(家)의 유지·존속이란 전통적 가치를 존중하고 이 가(家)의 통제를 받아오는 동안 실용적 가(家)관념·가족의식은 형성되기 어렵다

2. 우리나라 호주제도는 혼인시 특별한 경우를 제외하고는 여성이 아내로서 남편의 호적에 입적을 해야 하고(민법 826조 ③항 본문) 자녀는 아버지의 성(姓)을 반드시 따라야 하는 등 부계혈통만을 인정하고 있다.

부계혈통을 중요시하는 당연한 결과로서 반드시 아들을 낳아야 한다는 남아선호사상을 부추겨 1년에 30000명으로 추산되는 태아가 단지 여자라는 이유만으로 어머니의 뱃속에서 낙태를 당하고 있다.  이로 인한 출생 남녀아의 성비(性比)가 1998년 현재 100 : 110.2 라는 매우 기형적인 불균형 현상을 낳고 있다.

3. 1990년 개정 전에는 호주의 지위는 포기 불가의 것이었고 호주는 가족에 대하여 상당한 권리행사를 할 수 있었다. 즉, 가족의 살 곳을 정하고 가족이 입적할 때나 호적에서 떠나 갈 때 동의하는 권리와 가족을 호적에서 강제로 분가시키는 권리 등이 이것이고, 한편 가족을 부양할 의무 등이 있었다.

이러한 호주의 권리는 1990년 민법 3차 개정시 대폭 축소되었고 호주상속제도는 승계제도로 그 명칭도 달라졌으며 심지어 호주의 지위는 포기가 가능해졌다. 그렇다고 해도 호주승계의 순위는 직계비속남자를 제일 순위로 하고 있다. 가족법상의 권리 우선 순위에 있어서 적서를 반드시 차별해야 한다고 주장하는 입장은 아니지만, 서자라도 아들이 있으면 적자인 딸에 우선하여 호주승계권이 있다. 무조건 아들을 못 낳으면 1순위의 호주승계인을 만들지 못했다는 의미에서 실제로 당사자 (남편이나 아내)가 그렇게 느끼던 안느끼던 사람들은 아들을 낳아야 된다는 강박관념을 가지고 많은 경우 여성에게 심리적으로 이를 투사하여 정신적·육체적 고통을 줄 뿐 아니라 오직 아들을 낳기 위하여라는 명분으로 혼인외 자의 산출을 계획하는 실례가 허다했다. 소위 첩을 정하여 자녀를 생산하는 남성이 있는가 하면 일시적으로 혼인 외의 성관계를 가져 아들을 낳아 오는 경우, 이런 것으로도 안 되는 경우는 남자(대개는 집안의)로 양자를 들인다. 그 호주(주로 남성)를 중심으로 가적(家籍)을 결정하여 호적을 편성함으로써 성차별을 법률로 용인하는 결과가 된다.

이렇듯 호주제도는 이름만 남았음에도 불구하고 아들이 우선적으로 호주가 될 수 있도록 규정함으로써 □혼인과 가족생활에서 개인의 존엄과 남녀평등을 보장한다.□는 헌법 제36조 1항의 정신에 위배됨과 동시에 유엔여성차별철폐협약 제16조의 □가족 성씨 선택의 자유권□에도 위배되어 국제적 비난을 받고 있는 제도다.

4. 호주 승계시 집안에 호주승계자격을 가진 남자와 여자가 있을 때 남자가 우선 순위이므로 가령 3세짜리 손자가 있으면 남자라는 이유만으로 누나들보다, 또 어머니보다도, 나아가서 60세 넘은 할머니보다도 먼저 호주가 되어 명목상 가(家)의 우두머리 책임자가 된다. 이 경우에 그 3세짜리 손자가 아니라 다른 사람(여성)이 그 가정의 실질적인 책임자이고 가족에 대한 실제 의무를 지고 있다. 이는 그 구체적인 가족질서에도 맞지 않고 대 사회적 가족단위의 대표성으로 보아도 불편한 비현실적인 제도이다.

5. 출가외인이라는 말이 아직도 우리의 일상생활에서 횡행하고 사회전체에서 여성 멸시적 차별이 발생하는 것은 그 근본을 호주제도에 치부할 수밖에 없다. 여성이 가정에서, 직장에서, 사회에서, 국가 운영 전체의 그림에서 종속적이고 부차적인 지위를 갖게 되는 연원이 호주제도이다.

6. 민법, 호적법의 정신이 이러하기 때문에 그 외 많은 사회복지, 보험, 노동, 보건, 등의 관련법에 남녀차별 규정이 나타난다. 즉, 이러한 가부장적 가(家)의 관념과 의식이 국민에게 팽배하고 국가의 다른 모든 분야의 활동의 기초관념으로 작용하므로 개인의사자유 이념에 역행 하는 각 분야의 법과 제도가 나온다. 예컨대 1999년 말 현재 우리나라 법령 총 3534건을 조사한 결과 148개에서 남녀불평등 조항을 발견하였다. 이는 기본적으로 호주제도에서 출발하는 가부장적 남계 혈통 위주의 인간관에서 나온 악영향으로서 그 근원적 개선이 필요하다고 지적할 수밖에 없다.

7. 이혼시 여성은 친가복적 또는 일가창립 (즉 호적창설)을 할 수 있으나 그 자녀는 남편의 호적에 남아야 한다. 그러므로 어머니와 함께 살고 있어도 호적을 함께 쓰지 못함으로써 주민등록상에는 □동거인□으로 기록되어 학교에서 왕따를 당하는 등 피해를 당하는 사례가 많다. 이처럼 호주제도는 이혼가구, 재혼가구의 증가 등 현대사회의 다양해진 가족의 현실을 담아내지 못하는 시대착오적인 제도이다.

처는 부(夫)의 가에 입적함을 원칙으로 하고, 다만 남계혈통의 계승을 위한 방편으로서, 예외로 허용되는 처가입적혼인을 하려면, 처(妻)가 친가의 호주 또는 호주승계인인 경우라고 하는 조건 아래서만 할 수 있도록 규정함으로써 이 또한 부(夫) 처(妻)의 양성평등이념에 위배하고 있다.

8. 아마 실무상 상담 건 중 가장 많은 종류가 이것이 아닐까 한다. 즉 이혼한 모가 양육권을 가지고 자녀를 양육하고 부는 양육권을 포기하고(극히 예외적인 경우지만 친권을 포기한다 해도) 실제로 자녀를 전혀 부양하지 않아도 관련 당사자 그 누구도 호주제도의 굴레를 벗어나는게 거의 불가능하다. 즉, 실제로 그자를 모의 호적에 넣는 길이 없다. 이는 호주제도의 근간을 이루는 성 불변의 원칙 때문이다. 자를 실제로 모가 양육하면서도 모의 직장에서 제공하는 의료보험 혜택도 못 받는다. 또 과거에 부(父)의 협조가 없이는 자의 학교 입학도 못시켰는데 이는 교육청 방침으로 시정된 것으로 안다.

이는 모가 재혼하기 전에도 심각하나 특히 재혼 후 그리고 다른 자녀를 낳았을 때 모든 자녀를 함께 키우고자 하는 모(母)에게는 자녀의 성과 관련하여 정말로 심각한 문제가 된다. 자녀의 성을 모가 정할 수 있는 경우를 인정해야 할 필요가 있다.

9. 우리가 태어나면 부가(父家)에 입적하고 부(父)의 성과 본을 따른다. (민법 781조)

10. 현재는 아주 예외적인 경우에만 □입양촉진 및 절차에 관한 특례법□에 의하여 양자가 양친의 성과 본을 따를 수 있는 길이 열려 있다. 원칙적으로 양자와 관련하여 양부(또는 양모)의 성을 따를 수 없게 만들어 놓은 것은 호주제도의 존재 및 그로 인한 부계혈통절대주의 성(姓) 불변주의와 직접 관련이 있다.

지금 국회에 제출되어 심의 중인 민법개정안에 친양자제도가 있으나 민법 개정입법론으로는 나이에 관계없이 광범위하게 양부모가 양자에게 성을 줄 수 있어야 하고, 어느 나이(예컨대 15세) 이후는 양자자신이 성을 자유 선택할 수 있도록 해 줄 필요가 있다.

11. 호주제도의 연원으로부터 파생하는 재산권적 불공정한 결과

인터넷에 나타난 상담 편지를 소개하면, □(생략)··· 결혼한 여성이라는 이유로 문중에서 차별을 받은것입니다. ···  조금 더 자세하게 말씀드리겠는데 저희 친정 문중에서 얼마 전에 문중 재산 일부분에 대하여 분배를 했는데 1살짜리부터 모든 사람에게 똑같은 액수를 나누어  주었습니다. 그런데 결혼한 여성만 제외를 시킨겁니다. 문중에서는 호적을 기준으로 해서 그 집안의 호적에 남아있는 사람만을 대상자로 선정한겁니다. 그래서 이혼한 딸은 대상이 되지만 남편의 호적에 올라있는 경우는 해당이 안된다는 겁니다.      똑같은 할머니 할아버지 자손인데 (문중재산이라는 것이 여러 대에 걸쳐 조금씩 형성된 것이기 때문에) 남자는 결혼해도 그 자식 손자까지 권리를 행사하고 여자는 결혼했다는 그 이유로 배제당하는 것은 너무나 불공평, 불평등하다고 봅니다. ··· (생략)

이는 호주제도가 유지·존속시키려는 가(家)라는 관념 때문에 남녀차별을 받는 사례다.  그리고 이와 같이 호주제도의 존재에서 파급확대되는 불공정 사례는 재산권 경제력의 형성에까지 미친다.

12. 현재의 호적제도의 입적관련 규정 때문에 발생하는 불공정 사례

자녀를 자신의 호적에 입적시키고자 할 때 여성의 자녀와 남성의 자녀에 대한 차별이 생긴다(민법 784조). 즉 처(妻)가 부(夫)의 혈족 아닌 직계비속(소위 혼인 외의 자)이 있는 때에는 부(夫)의 동의를 얻어 그 가(家)에 입적하게 할 수있으나,  반대로 남성이 혼인 외의 자녀를 자신의 호적에 등재할 때에는 아내의 동의가 필요하지 않다. 호적의 주인인 호주가 남편이기 때문이다. 이러한 법규정은 부부의 평등권을 침해할 뿐 아니라 최악의 상황에서 남편이 동의를 하지 않을 경우 어떤 자녀는 입적할 호적이 아예 없는 경우가      있어 아동의 인권을 심각하게 침해한다.

또한 처가 부의 동의를 얻어 그 가에 입적시키는 경우 그 직계비속이 타가(他家)의 가족인 때에는 그 호주의 동의까지를 얻어야 한다.

이는 법으로 남녀 차별, 남성우위의 사상을 투철하게 표현한다.

호주제도의 폐지와 호적의 편제

조대현(서울고등법원 부장판사)

Ⅰ.서

1. 문제의 제기

2. 호적제도와 호주제도의 관련

가. 호적제도의 존재이유 - 신분관계의 공시 (1)

나. 호주제도와 호적제도 (2)

Ⅱ. 현행법상의 호적편제원리

1. 국적주의 (3)

2. 인적제도

가. 개인별 신분사항의 집중 (4)

나. 일적주의 (4)

다. 신분사항의 집중 기재 (5)

(1) 신고기재와 직권기재  (2) 신고내용의 집결 - 호적의 특정 필요

라. 신분사항의 이기주의 (5)

3. 가족부제도

가. 가족들 호적의 연결 - 친족관계의 일괄 공시 (6)

나. 호적편제의 단체성

다. 개인의 이적과 전후 호적의 연결 (7)

라. 편제단위 가족의 범위 (7)

4. 가적주의

가. 가적일치주의 (7)

나. 부부의 가적 (8)

(1) 혼인의 경우 (2) 혼인이 해소된 경우 (3) 부부의 가적변동

다. 친자의 가적 (9)

(1) 친자가적의 법정 (2) 친자가적의 우선순위 (3) 혼인중의 자

(4) 혼인외의 자 (5) 양자 (6) 자의 수반입적

라. 법정가적의 변경 - 임의가적 (13)

(1) 분가 (2) 임의입적 (3) 변경가적의 선택

5. 호주중심주의와 호주승계주의

가. 가적 및 호적편제의 기준 (15)

나. 호적기재의 중심 (16)

다. 가지속주의와 호주승계 (16)

Ⅲ.호주제도가 폐지되는 경우의 호적편제원리

1.총설

가. 국적주의의 유지 (17)

나. 가족부제도의 유지 (17)

(1) 인적제도와 가족부제도의 유지

(2) 새로운 호적편제단위

(가) 부부 및 친자  (나) 삼대호적의 금지  (다) 호적상의 가족

(3) 호적의 특정 방법

(가) 본적의 지번을 고유화하는 방법

(나) 본적과 색출명칭에 의하여 특정시키는 방법

다. 호주중심주의 및 호주승계주의 폐지 (21)

2. 부부의 호적

가. 호적법의 규정 필요 (21)

나. 혼인신고에 의한 신호적 편제 (22)

(1) 신호적 편제의 사유

(2) 신호적의 공동개설

(3) 자의 수반 여부

다. 혼인이 무효인 경우 (23)

라. 혼인이 해소되는 경우의 처리 (24)

마. 재혼의 경우 (25)

3. 자의 호적

가. 결정의 기준 (25)

(1) 친자동적의 원칙과 특수성 (2) 부모의 호적이 다를 경우

(3) 부 또는 모를 달리하는 자 (4) 호적 결정의 기준시점

나. 혼인중의 자의 입적 (28)

다. 혼인외의 자의 입적 (29)

(1) 부로부터 인지되기 전 (2) 부로부터 인지되는 경우

라. 기아의 호적 (29)

마. 양자의 호적 (29)

바. 자의 수반입적 (30)

4. 부부와 친자의 등재 (30)

5. 분적과 전적, 제적

가. 분적 (30)

나. 전적 (30)

다. 제적 (31)

Ⅳ. 결어

요약문

호적사무는 시·구·읍·면의장이 관장, 신분관계에 중대한 영향을 주고 전문적인 법률지식이 필요한 업무, 법원이 감독, 법원행정처 법정국에서 호적업무처리지침 제정, 질의회답 등을 통하여 지방자치단체의 호적업무를 지휘·감독

1988. 3. 1 - 1991. 4. 20 까지 법정심의관 근무, 호적업무 담당

1995. 7 민사판례연구회의 여름세미나에서 발표한 내용

* 호적사무 : 국민의 출생·성별·친자관계·혼인관계·입양관계·친권자·후견인·사망 등의 신분관계에 관한 자료를 수집하여 공적인 장부에 기재하고 필요한 사람에게 증명하여 주는 사무

* 우리 호적제도 : 세계의 신분관계 공시제도 중에서 가장 우수한 제도, 개인의 신분사항과 친족관계를 하나의 장부로 한꺼번에 공시

♠ 입적제도 : 한 사람의 모든 신분사항을 하나의 장부에 집결 기재

각종 신고의 집중(색인장치 필요), 호적부에 일목요연하게 이기, 열람성 제고

♠ 가족부제도

·부부동적·친자동적의 원칙 채택 → 부부관계와 친자관계를 하나의 장부에 기재하여 일괄 공시,

·혼가입적의 문제, 부모의 호적이 다를 경우에 어느 호적에 입적시킬 것인가의 문제

·가족단체별 호적이므로 신분변동으로 가족단체를 달리하게 되는 경우에 이적문제(호적기재의 이기, 전후 호적의 연결, 수반입적의 문제 등)

♠ 가족부 편제기준

·(호적법 제8조) 호적은 : 호주를 기준으로 하여 가별로 편제한다.

·호주 기준 : 민법에서 정해진 호주 → 가족순으로 기재하고, 그 상호관게를 기재한다. 호주가 바뀌면 종전 호적을 전부 제작하고 새 호주를 기준으로 다시 편제한다. 본적·전적도 호주가 결정한다.

·가별 편제 : 민법이 정한 家籍(부가입적→모가입적→일가창립, 부가입적, 양가입적 등)에 맞추어 호적을 편제한다.

·민법상의 호주제도·가제도에 맞추어 호적을 편제하는 것을 의미한다.

그러나 호주제도와 호적제도는 논리필연적인 관계에 있는 것이 아니다. 호적업무는 국민의 신분관계를 공시하기 위한 것이고, 호주제도의 일부도 아니고 그 부산물도 아니다. 호주제도의 존폐와 상관없이 호적제도는 필요하다. 호주제도를 폐지하더라도 호적제도는 독자적으로 유지시켜야 하고 가능한 일이다. 호주제도를 폐지한 일본에서도 호적제도는 유지하고 있다.

현행 호적법이 호적의 편제기준을 호주제도에 의하여 정해지는 家籍을 기준으로 삼고 있기 때문에, 호주제도와 호적제도가 서로 관련성을 가질 뿐이다. 그리고 민법이나 호적법 제정당시의 호주제도·가제도는 호주가 가족을 통솔하고 부양하는 권리의무관계=신분관계였기 때문에 호주와 가족관계를 호적에 공시할 필요가 있었다. 그러나 1991. 1. 1부터 시행된 개정민법에서는 호주와 가족간의 권리의무관계가 모두 삭제되었으므로 호주·가족의 지위를 호적에 기재하여 공시할 필요성이 없어졌다.

호주제도와 호적제도는 논리적인 상관성이 없으므로, 호적제도가 호주제도 폐지에 걸림돌이 되는 것은 아니다. 단지 호주제도가 폐지될 경우에는 호적의 편제기준과 편제범위를 새로 정하면 될 뿐이다.

현행법상 부부동적·친자동적의 원칙은 민법상 가족의 구성원리로 채택되고 그것이 호적의 편제기준으로 되고 있지만, 가제도가 폐지되는 경우에는 이를 호적의 편제원리로 호적법에 규정하면 될 뿐이다. 그것은 호적편제방법에 관한 기술적인 문제이다.

호주제도가 폐지되는 경우에는 개인별로 호적을 편제하는 방안과 부부와 친자를 단위로 하여 호적을 편제하는 방안을 생각할 수 있다.

구분	개인별 편제방안	부부·친자 단위 편제방안
내용	출생신고 등에 의하여 개인별로 1인당 1개의호적카드를 만들고, 그 사람의 신분사항과 배우자·부모·자녀의 성명·주민등록번호를 모두 기재한다. 출생신고에 의하여 출생자의 호적을 만들고, 부모의 호적에도 출생자의 성명과 주민등록번호를 기재한다.	부부와 친자의 신분사항을 하나의 호적에 편제한다. 전체 호적에 관한 사항란과 개인별 신분사항란을 구분 설치하고 해당 사항란에 기재한다. 혼인신고·자녀의 자녀 출생신고 등에 의하여 새로 편제한다.
색인	성명과 주민등록번호에 의하여 색인한다.	호적의 소재지와 색인명칭이 필요하다.
장점	·본적·색인명·이적 등의 문제가 생기기 않는다. ·개인의 비밀보호에 기여한다. ·남녀불평등의 문제가 생기지 않는다. ·개인별 주민등록표와 합칠 수도 있다.	·부부관계·친자관계를 일괄공시한다. ·반드시 전산화해야만 가능한 것이 아니고 현행과 같은 장부식도 가능하다. ·현행의 호적방식과 비슷하여 개편작업이 용이하다.
단점	·친족관계를 알려면, 부모와 자녀의 호적을 모두 찾아 보아야 한다. ·전국민의 호적을 단일체계로 전산화해야만 공시기능을 수행할 수 있다. ·성명과 주민등록번호가 일치되지 않으면 친족관계를 검색할 수 없다.	·부모가 호적을 달리하는 경우에 자녀를 어느 호적에 편제할 것인가? 매우 복잡한 문제가 생긴다. ·혼인·입양 등의 경우에 다른 호적으로 이적·이기·수반 입적·전후 호적 연결 등의 문제가 생긴다.

본문

Ⅰ. 序

1. 問題의 提起

우리나라의 호적은 민법상의 호주제도 내지 가제도에 맞추어 호주를 기준으로 하여 가별로 편제되고 있다(호 8조). 민법은 호주로 될 사람(민 778조)과 그 가족으로 될 사람(민 779조)을 규정하여 관념적인 가족단체인 가를 구성하고 호주를 가의 중심적 지위에 두는 호주제도를 규정하면서, 부부·친생자·양자의 家籍<개인이 호주 또는 가족으로서 어느 가에 소속되는 관계>을 규정하고 개인의 신분변동에 따라 그 가적도 변경 또는 복귀되도록 규정함으로써 모든 국민은 반드시 어느 하나의 가에 소속하도록 규정하고 있다(민 781조 내지 783조, 786조, 787조, 789조, 791조 1항, 795조, 826조 3항). 이처럼 민법의 규정에 의하여 각 국민의 가적이 결정되면, 그 가적에 맞추어 동일 가적에 소속된 호주와 가족들에 대하여 하나의 호적을 편제하도록 하고 있다. 따라서 호적의 편제는 민법상의 가적이 선결된 뒤에 그에 맞추어 이루어져야 하고 가적의 내용과 달리 편제되어서는 안된다는 점에서 가적에 대하여 附從性을 가진다고 말할 수 있다.

그런데, 호주제도에 대한 폐지의 주장은 끊임없이 계속되고 있다. 호주제도가 폐지되면 호주제도의 가적에 附從되어 있는 호적의 운명은 어떻게 되는가? 이 글은 바로 이 점에 관하여 검토해 보고자 하는 것이다.

2. 戶籍制度와 戶主制度의 關聯

가. 戶籍制度의 存在理由 - 身分關係의 公示

호적제도의 사명은 국민의 신분에 관한 사항을 公簿에 기재하여 대세적으로 증명하는 것이다 . 개인의 국적이나 행위능력의 유무나 친족관계 등 신분에 관한 사항은 , 그 자체로써 권리의무를 발생시키거나, 다른 법률행위의 기초를 이루거나, 상속관계를 결정짓는 요소로 된다. 따라서 모든 국민은 자기의 법적 생활을 위하여 스스로 자신의 신분사항을 증명할 필요가 있을 뿐만 아니라 그와 사회생활관계를 맺는 다른 사람도 그 내용을 알 필요가 있다. 이러한 신분사항을 명확히 하여 대세적으로 공시하기 위하여 마련된 것이 바로 호적제도이다.

호적제도는 공시대상인 신분사항을 수집하고<신고제도>, 公簿에 기재하고<호적의 편제 및 기재>, 대세적으로 증명하는 절차<호적기재의 공개>를 마련한다. 이러한 절차는 호적제도의 고유목적을 달성하기 위한 것이지 실체법의 시행을 위한 것이 아니다. 신분관계의 공시는 신분관계 변동의 효력발생요건도 아니고 대항요건도 아니다. 신분관계는 실체법이 규정하는 요건(일정한 사실, 신분행위, 형성적 재판의 확정 등)을 구비하면 바로 발생·변경·소멸의 효과가 생기는 것이고 호적에 등록되어야 비로소 변동되는 것도 아니고 호적에 등록되지 않았다고 해서 주장할 수 없는 것도 아니다. 일정한 신분행위가 호적법상의 신고를 요건으로 하고 있지만, 이는 신분행위의 방식과 호적제도상의 신분사항 모집방법을 연결시킨 것으로서, 신분관계 변동의 효력은 그 신고가 수리된 때에 생기는 것이고 그 신고 내용이 호적에 기재되는 때에 생기는 것이 아니다.

호적제도는 이처럼 실체법의 규정에 의하여 이미 이루어진 신분관계 변동의 내용을 사후에 수록하여 증명하는 사명을 담당하는 것이다. 따라서 호적에 기재되어 공시되는 신분사항은 신분법질서에 의하여 형성되고 결정된 내용을 그대로 반영하는 것이어야 한다. 호주와 가족간의 관계도 신분법상의 권리의무를 발생시키는 사항이라면 이를 호적에 의한 공시대상으로 삼을 필요가 없는 것이다.

나. 戶主制度와 戶籍制度

민법상의 호주제도는 원래 호주와 가족간의 권리의무관계를 의미하는 것이었다. 개정전 민법은 호주에게 가족에 대한 居所指定權(민 798조 1항), 가족의 入籍·居家에 대한 동의권(민 784조, 785조), 强制分家權(민 798조 1항) 등과 같은 통솔권을 인정함과 아울러 가족에 대한 부양의무(민 797조)를 규정하고 있었다.  따라서 호주와 가족간의 관계도 신분법상의 권리의무를 발생시키는 사항이기 때문에 이를 호적에 기재하여 공시할 대상으로 삼을 필요가 있었다. 그리고 가적의 변동은 곧 권리의무의 변동을 의미하는 것이므로 이것도 호적에 반영시켜 공시할 필요가 있었다. 그러나, 민법 시행 이후 여러 차례에 걸쳐 호주의 가족에 대한 통솔권과 부양의무가 1991.1.1부터 완전히 폐지되었다, 따라서 현행민법상의 호주제도는 가족법상의 권리의무제도로서는 유명무실하게 되었다.

) 구민법에서는 호주의 가족에 대한 통솔권이 더욱 강력하게 인정되어 있었다. 즉, 가족에 대한 거소지정권, 교육·감호·징계권, 혼인·입양에 대한 동의권, 가족의 혼인외 자 입적에 대한 동의권, 가족의 분가에 대한 동의권, 가족의 재산관리권 및 처분승락권, 가족의 금치산·한정치산 선언의 청구권 및 취소청구권, 가족의 후견인이 될 권리, 친족회에 대한 권리 등이 인정되고 있었다.

개정민법은 이와 같이 호주제도에 담겨 있던 권리의무관계를 거의 다 없애면서도 가적의 법정에 관한 규정은 여전히 남겨 두고 있고, 호적법은 그러한 가적을 호적편제의 기준으로 삼고 있기 때문에, 호적제도는 호적편제의 기준으로 되는 점에서는 여전히 의미를 가지고 있다.

그러나, 호적제도는 원래 국민의 신분관계를 공시하기 위한 제도이고 호주제도에 따른 가적을 공시하기 위한 제도가 아니므로, 호주제도에 따른 권리의무관계가 없어져 가적의 내용을 공시할 필요성이 없어진 이상 호적의 편제를 가적에 의존하여야 할 필요성도 없어졌다고 할 수 있다. 그리고 호주제도가 폐지된다고 하더라도 국민의 신분사항이나 이를 공시할 필요성까지 없어지는 것은 아니다. 따라서 호적제도는 호주제도의 존폐와 관계없이 독자적으로 존재하여야 하고 존재할 수 있는 것이다. 단지 호주제도가 폐지되면 호적편제의 기준으로 삼고 있는 가적이 없어지기 때문에 호적제도 자체의 목적과 이념에 따라 새로운 편제기준을 새로 정립할 필요가 생길 뿐이다.

이 글에서는 먼저 현행법상의 호적편제원리를 살펴보고 호주제도가 폐지될 경우의 호적편제원리를 구상해 보기로 한다.

Ⅱ. 現行法上의 戶籍編製의 原理

1. 國籍主義

호적은 대한민국 국민에 대해서만 편제되고 외국인에 대해서는 호적이 편제되지 않는다. 국민인지의 여부는 국적법에 의하여 결정된다.

대한민국 국민은 누구든지 빠짐없이 호적에 편제되어야 한다. 국민에 대한 호적은 출생신고에 기하여 편제되는 것이 보통이지만, 棄兒發見調書(호 109조)나 就籍申告에 의하여 호적이 편제되기도 한다. 외국인이 우리나라 국적을 취득한 경우에는 혼인신고나 인지신고(국적법 3조),귀화신고(호 109조) 또는 국적회복신고(호 112조)에 의하여 호적이 편제된다.  이러한 경우에 편제할 호적은 민법상의 가적에 의하여 결정된다. 즉 민법의 규정에 의하여 부가에 입적된 자는 부가의 호적에 편제되고, 모가에 입적된 자는 모가의 호적에 편제되며, 일가를 창립한 자는 신호적이 편제된다(호 20조)

) 호적법은 출생신고의무를 부과하여 모든 국민의 호적편제를 꾀하지만, 출생신고에 의하여 取籍하지 못한 무적자에 대하여 허가를 받은 경우에만 就籍申告의 의무를 부과하고 취적허가절차 자체는 의무화하지 않고 있다.

그러나, 외국인에 대한 출생신고가 있더라도 그냥 신고서류만 보존할 뿐이고(호규 81조)그에 대한 호적을 편제하지 않는다. 또 국민이어서 호적이 편제된 자가 국적을 상실한 경우에는 국적상실신고(호 110조)나 국적상실보고(호 111조)에 의하여 호적에서 제적된다(호 21조). 국적을 상실한 자는 민법상의 가적도 상실하는 것으로 해석된다(민 980조 1호)

국적주의의 결과로 호적부는 국적을 공시하는 역할도 담당한다.

2. 人籍制度

가. 個人別 身分事項의 集中

우리 호적법은 모든 국민에 대하여 一人一籍의 호적을 만들고 그 사람에 관한 모든 신분사항을 집중시켜 기재하는 방식을 취하고 있다. 이러한 신분등록방식을 개인별 등록주의 또는 인적제도라 하며, 사항별 등록주의 또는 물적제도와 대비된다. 사항별 등록주의는 출생, 사망, 혼인, 이혼, 입양 등 각 신분사항별로 별개의 장부에 따로따로 등록시키는 방식이다.

인적제도는 특정인에 대하여 출생시부터 사망시까지의 모든 신분사항을 신분변동이 있을때마다 하나의 장부에 집중시켜 수록함으로써 특정인의 신분변동과정을 일목요연하게 動態的으로 공시한다. 이에 비하여 물적제도에서는 개인의 신분사항이 사항별로 나뉘어 각 신분변동 발생지의 출생부, 혼인부, 이혼부, 사망부 등에 따로따로 등록되기 때문에 어느 사람의 신분변동상황을 파악하려면 전국의 관련 장부를 모두 살펴 보아야 한다. 예컨데, 사항별 등록제도에서는 어느 사람이 혼인중인지 여부를 심사하기 어렵기 때문에 혼인요건을 구비했다는 선서나 혼인사실을 공포하는 의식절차를 혼인의 요건으로 삼을 필요가 있지만. 인적주의 호적제도에서는 혼인요건의 구비 여부를 호적만 보고 쉽게 판별할 수 있기 때문에 신고만을 혼인요건으로 삼아도 충분하게 된다.

인적주의 호적제도에서는 개인의 모든 신분관계가 하나의 호적에 모두 기재되어 공시되기 때문에 privacy 보호의 문제 내지 호적공개 제한의 문제가 생기게 된다.

나. 一籍主義

인적주의 호적제도는 특정인의 신분에 관한 사항을 모두 하나의 호적에 기재하고 여러 개의 장부에 나누어 기재하는 것을 거부하는 것이기 때문에 특정인의 호적은 언제나 하나만 있어야 한다. 즉 일적주의를 요구한다.

) 일적주의는 신분관계의 一義性 내지 對世的 劃一性에 맞춘 것이기도 하다.

따라서, 특정인의 호적이 가적 변동의 결과로 다른 호적에 편제될 때에는 종전의 호적은 제적되어야 하고, 종전의 호적에 기재되어 있던 신분사항이 새로 편제된 호적에 移記되어야 하는 것이다.

다. 身分事項의 集中 記載

(1) 申告記載와 職權記載

인적주의 호적제도에서는 개인의 신분사항이 빠짐없이 호적에 기재되지 않으면 소기의 목적을 달성할 수 없기 때문에, 신분사항을 빠짐없이 수록하기 위하여 신고에 의한 기재제도 외에 직권에 의한 기재제도를 두어 호적기재의 충실을 도모한다. 예컨데 혼인의 기재가 있고 이혼의 기재가 없으면 혼인관계는 존속하는 것으로 공시되게 되므로, 이혼판결이 확정되었음에도 불구하고 이혼신고가 없으면 호적사무 관장자가 감독법원의 허가를 얻어 직권으로 이혼의 기재를 하도록 한다.

(2)申告內容의 集結 - 戶籍의 特定 必要

인적제도에서는 특정인의 신분사항이 모두 하나의 호적에 기재되어야 하기 때문에 그의 신분사항에 관한 자료가 모두 그의 호적에 집결되어야 한다. 사항별 등록주의에서는 각각의 신분행위가 이루어진 곳에 있는 해당 등록부에 수록하면 그만이지만, 인적주의에서는 특정인의 신분행위가 어디서 이루어졌고 어디서 신고되었건 모두 그의 호적이 있는 곳으로 집결되어야 한다.

) 우리 호적법은 신분사항의 모집을 위하여 신고제도를 채택하고 신고가 간편하게 이루어질 수 있도록 하기 위하여 신고지를 다변화하고 있다.

따라서 인적주의 호적제도에서는 신분사항의 집중을 위하여 특정인의 호적이 특정되어야 한다.  각 호적의 본적마다 고유번호가 부여되어 본적이 서로 다르다면 본적만으로도 호적이 특정될 수 있겠지만, 현행법은 본적의 중복을 허용하면서 호주의 성명을 호적의 명칭으로 삼아 본적과 호주성명에 의하여 호적을 특정하고 있다. 그리하여 모든 신분사항의 신고서에는 사건본인의 본적과 호주 성명을 기록하여 그의 호적을 특정하게 하고, 그 신고서류는 각 사건본인의 본적지로 송부되어 사건본인의 호적에 移記되도록 하고 있다.

라. 身分事項의 移記主義

인적주의 호적제도에는 특정인에 대한 신고서류를 그대로 合綴하여 호적으로 삼는 방식도 있을 수 있으나, 우리 호적법은 특정인의 신분사항에 관한 신고내용을 그의 호적에 모두 이기하는 방식을 택함으로써 신분공시의 일람성을 높이고 있다. 이러한 移記主義는 담당직원의 전문적인 능력과 노고를 요구한다.

3. 家族簿制度

가. 家族들 戶籍의 連結 - 親族關係의 一括公示

우리 호적법은 인적주의 호적제도 중에서도 개인별로 하나의 호적을 편제하는 방식이 아니라, 가족별로 하나의 호적을 편제하고 그 호적 내에 개인별 호적란을 설치하는 방식을 채용하고 있다.

인적제도를 취하는 이상 개인별로 호적을 편제하든 가족별로 호적을 편제하든 각 개인의 신분사항이 개인별로 설정된 하나의 호적에 집중적으로 기재되는 점에서는 차이가 없을 것이다.

개인별 호적제도에서는 부부와 친자라도 서로 호적을 달리하게 되므로, 각 개인의 호적마다 부모·배우자·친자 등을 모두 기재하지 않는 한 부부·친자 등의 기본적인 친족관계조차 파악하기 곤란하다. 그러나, 가족부제도에서는 호적의 편제단위에 속하는 가족들의 신분기록이 하나의 호적에 의하여 물리적으로 연결되고 다른 가족과의 관계가 기재됨으로써 상호간의 친족관계가 일괄적으로 공시되고, 선대 또는 후대의 호적을 차례로 추적해 나아가면 직계의 친족은 물론 방계의 친족관계까지도 손쉽게 그리고 광범위하게 파악할 수 있게 된다. 따라서 신분공시제도로서는 가족부제도가 개인별 호적제도보다 더 조직적이고 효율적이라고 할 수 있다.

) 개인별 호적제도에서도 개인의 특정을 위하여 부모의 성명을 기재하고 혼인사유를 기재하면서 배우자의 성명을 기재하겠지만 그 성명만 가지고는 부모나 배우자가 특정되지 아니한다.

) 가족부제도에서는 상속인의 확정이 용이하기 때문에 유언에 의하여 상속인을 지정할 필요성이 그만큼 적어진다

이러한 가족부제도의 장점을 살리려면 적어도 기본적인 친족관계인 부부관계와 친자관계는 하나의 호적에 표시되어야 한다. 즉 부부동적의 원칙과 친자동적의 원칙이 구현되어야 하는 것이다.

나. 戶籍編製의 團體性

개인별 호적제도에서는 개인과 호적이 밀착되기 때문에, 그 호적은 개인의 성명과 주민등록번호에 의해서 특정시킬 수 있고, 본적을 개인의 주거지와 일치시키는 것도 가능하고, 호적에 등재된 사람이 사망하면 그 호적도 전부 제적되고, 개인의 신분관계가 변동되어 가족을 달리하게 된 경우에도 이적(제적 및 입적)의 문제가 생기지 않는다.

그러나, 가족부제도에서는 가족단체에 속하는 여러 사람에 대하여 하나의 호적을 편제하기 때문에, 어느 개인의 신분상황을 알아보려면 그가 소속한 가족단체의 호적을 찾아야 하고, 호적의 본적과 명칭도 가족단체를 기준으로 정해져 각 구성원이 공통적으로 사용하게 되므로 가족부의 색출 명칭을 알아야 호적을 찾을 수 있으며, 어느 개인이 사망하더라도 그의 호적란만 제적시키고 다른 가족이 남아 있는 한 전체의 호적은 존속하게 되고, 어느 가족의 신분변동으로 인하여 호적의 편제단위인 가족단체를 달리하게 될 때에는 이에 맞추어 그의 호적을 이적시키는 조치가 필요하게 된다.

다. 個人의 移籍과 前後 戶籍의 連結

가족부제도에서는 가족단위로 호적이 편제되기 때문에 가족단체의 소속<가적>이 바뀌게 되면 호적의 편제단위가 바뀌게 되어 호적의 이적배치가 필요하게 된다. 가족 중 1인이 분가, 혼인, 이혼, 입양, 파양 등으로 인하여 종전의 가적을 이탈하여 다른 가적에 속하게 되면 종전의 호적에서 제적되고 새로 소속하게 된 가족단체의 호적에 편제되어야 한다. 이러한 경우에는 인적제도의 요청에 따라 종전의 호적에 기재되어 있던 신분사항을 새로운 호적에 이기하여야 하고, 이적자의 가적변동 내용과 종전 가적에 속한 사람들과의 친족관계를 공시하기 위하여 이적 전후의 호적을 서로 연결시킬 필요가 있다. 그래서 종전의 호적에는 새로운 호적의 표시(본적과 호주 성명)를 기재하고 새로운 호적에는 종전호적의 표시를 기재함으로써 이적 전후의 호적을 연결시킨다.

라. 編製單位 家族의 範圍

가족부 호적제도에서는 하나의 호적에 편제될 가족의 범위가 획정되어야 한다. 우리의 호적법은 민법상의 가적을 기준으로 하여 동일 가적에 소속된 호주와 그 가족을 호적편제단위로 삼고 있다(호 8조). 이에 관해서는 항을 바꾸어 보기로 한다.

4. 家籍主義

가. 家籍一致主義

하나의 호적에 편제되는 가족의 범위는 민법상의 가적에 일치되어야 한다. 민법은 하나의 가를 이루는 호주(민 778조)와 그 가족(민 779조)을 법정하고 기본가적으로서 친자의 가적(민 781 내지 783조)과 부부의 가적(민 826조 3항)을 법정하고 있다. 이렇게 결정된 호주와 그 가족이 하나의 가적을 이루고 하나의 호적편제단위로 된다. 민법상의 가적은 관념적인 것으로서 민법의 규정에 의하여 결정되고 호적에 기재되어야 비로소 가적이 형성되는 것이 아니다. 민법에 의하여 어느 가의 호주와 가족이 선결되고 그 가적에 맞추어 호적이 편제되는 관계이다. 민법에 의하여 호주로 된 사람을 호적의 호주로 삼아야 하고, 민법에 의하여 호주의 가족으로 되는 사람을 그 호주의 호적에 가족으로 편제하여야 한다. 신분행위에 의하여 개인의 가적이 변동되면 그에 따라 호적도 이적되어야 한다. 호적의 편제가 민법상의 가적에 부합되지 않으면 호적의 입적에 착오가 있는 것으로 되어 호적정정의 대상으로 된다.

나. 夫婦의 家籍

(1) 婚姻의 경우

혼인의 효과로서 처는 부의 가에 입적한다(민 826조 3항). 혼인으로 인하여 부의 가적은 변경되지 않고, 처의 가적만 친가로부터 婚家로 변경되는 것이다. 이러한 가적변경은 혼인의 효력이 발생한 때, 즉 혼인신고가 수리된 때에 생긴다. 혼인신고에 기하여 호적의 입적·제적의 기재가 이루어진 때에 생기는 것이 아니다. 따라서 혼인신고가 수리된 때에는 처를 부가의 호적에 입적시키고 처의 종전호적을 제적하여야 한다. 그러나, 무적자이던 여자가 혼인하였다고 하여 바로 부가의 호적에 편제되는 것은 아니고, 출생신고나 취적절차에 의하여 친가의 호적에 창제된 다음 본적신고(호 26조)에 의하여 부가의 호적에 입적하여야 한다.

) 호적예규 제145호 [무적녀가 혼인한 경우에는 친가에 취적한 뒤 본적신고에 의하여 부가에 입적한다]

가족인 남자가 혼인한 때에는 법률상 당연히 분가되므로(민 789조) 부를 호주로 하여 신호적이 편제되고 처가 그 가족으로 입적된다(호 19조의2 1항). 한국인 남자와 혼인한 외국인 여자는 혼인으로 인하여 우리나라의 국적을 취득함과 동시에(국적법 3조 1호) 부가에 입적하므로 종전의 국적을 상실하기 전이라도 부의 호적에 편제된다. 부가 외국인이어서 가적과 호적이 없는 때에는 처가 입적할 가적이 없으므로 처의 혼가가 창립되는 것으로 보아 신호적이 창립된다.

) 호적예규 제251호 [한국 남자와 혼인한 외국 여자는 외국 국적을 상실하기 전이라도 부가의 호적에 입적시킨다]

) 호적예규 제414호 [외국인과 혼인한 여자는 일가를 창립한다]

중혼의 경우에 부가 중혼자인 때에는 先婚과 後婚의 처가 모두 夫家에 입적한다. 그러나, 처가 중혼자인 때에는 선혼의 효과로 先夫의 가에 입적되었다가 후혼의 효과에 따라 後夫의 가에 입적되어야 하지만, 선혼의 존속중에 처를 이적시키는 것은 부부공적의 원칙에 어긋나고 후혼은 취소대상이므로 후부의 가로 이적되지 않는다고 봄이 타당하다.

) 호적예규 제478호 [중혼에 관한 호적사무처리지침]도 이에 따르고 있다.

입부혼인의 경우에는 부가 처의 가에 입적하므로 입부혼인신고가 수리된 때에는 부를 처의 호적에 입적시켜야 하고 부의 종전 호적은 제적된다.

혼인 무효의 경우에는 혼인으로 인한 가적변동의 효과도 생기지 않으므로 원래의 호적에 입적되어 있던 상태대로 복구시키는 방법으로 정정하여야 한다.

(2) 婚姻이 解消 된 경우

혼인의 취소 또는 이혼으로 인하여 혼인관계가 해소된 경우에는 혼인으로 인하여 입적한 자가 혼가를 떠나 종전의 가적으로 복적하거나 일가를 창립한다.(민 787조1항) 이 때의 가적변동은 확정적인 것이고 선택적이 아니다. 혼인해소 후의 호적만 복적 또는 일가창립 중에서 선택할 수 있을 뿐이다. 그 선택은 혼가를 떠나는 사람이 혼인취소 또는 이혼의 신고서에 기재함으로써 하게 되고 선택의 기재가 없으면 종전 가적에 복적하는 것으로 처리된다(호 79조2항).

배우자의 사망으로 인하여 혼인이 해소된 경우에는 혼인해소의 효과로서 가적이 변동되지는 않는다. 혼인으로 입적한 자가 생존배우자인 때에는 자유의사에 따라 복적하거나 일가를 창립할 수 있을 뿐이다. 이 경우의 가적변동은 임의적인 것이고, 가적변동만을 목적으로 하는 복적신고 또는 일가창립신고에 기하여 가적 및 호적의 변동이 생기게 된다.

이혼이 무효인 경우에는 이혼으로 인한 가적변동이 없는 경우이므로 이혼신고전의 호적상태로 복구시키는 방법으로 정정하여야 하고, 이혼의 기재 후에 재혼의 기재가 마쳐진 경우에도 같다. 혼인취소의 판결이 재심에 의하여 취소 확정된 때에도 같다.

(3) 夫婦의 家籍變動

민법상 부부는 동일가적에 소속되므로 (부부동적의 원칙) 부부가 호적을 달리하는 것이 허용되지 아니한다. 부부 중 일방이 외국인이라서 가적 및 호적을 가지지 못하거나 가적은 있지만 아직 취적하지 못한 경우에는 부부가 동일호적에 편제되지 못하지만 부부가 혼인중에 서로 다른 호적에 편제될 수는 없다.

부부중 일방에 대하여 입양, 입양의 취소나 파양, 분가 등으로 인하여 가적이 변동되는 때에는 다른 배우자도 함께 수반하여 가적이 변동된다(민 783조, 786조1항, 791조 1항). 이에 따라 호적의 이적시에도 부부는 항상 동반하게 된다. 부부동적의 원칙을 실현하기 위한 것이다.

다. 親子의 家籍

(1) 親子家籍의 法定

자는 부가 있으면 부가에 입적하고, 부가 없거나 부를 알 수 없는 때에는 모가에 입적하고, 모가에도 입적할 수 없을 때에는 일가를 창립한다(민 781조, 782조). 이 경우의 부가입적, 모가입적, 일가창립은 모두 민법이 정한 요건에 따라 당연히 결정되는 것이고 신고나 법원의 허가에 의하여 결정되는 것이 아니다. 부가나 모가에 입적하지 못하는 자는 법률상 당연히 일가를 창립하게 되므로 대한민국 국민으로서 가적이 없는 자는 있을 수 없다.

) 가적이 불명한 자는 있을 수 있다. 호적예규 제315호, 제467호[부모가 무적이거나 본적   불명자인 경우에 그 자에 출생신고의 처리요령]도 □부 또는 모가 있으면 무적이거나 본   적불명인자인 경우에도 자의 가가 창립되는 것이 아니므로 자의 신호적을 편제할 수 없   고 부가 또는 모가의 호적이 편제된 후 그 호적에 자를 입적시켜야 한다□는 취지로 정   하고 있다.

(2) 親子家籍의 優先順位

자의 가적은 「부가입적 → 모가입적 → 일가창립」의 순위에 따라 결정된다. 가적결정의 우선순위도 법정된 것이므로 임의로 변경할 수 없다. 부가입적이 우선이므로 부가에 입적된 자를 모가의 호적에 편제할 수 없고, 부가입적에 맞추어 부가의 호적에 편제된 자를 민법 제785조의 입적신고에 의하여 모가의 호적에 입적시킬 수 없다. 반면에 모가에 입적되어 있는 혼인외 출생자가 인지된 경우에는 부가입적 우선의 원칙에 따라 인지의 효력이 발생함과 동시에 부가에 입적되므로17) 자의 호적을 부가의 호적으로 옮겨야 한다. 또 棄兒라 하여 신호적이 편제된 후 그 부 또는 모가 밝혀진 경우에는 부가 또는 모가에 입적된 사람에 대하여 착오로 신호적을 편제한 사실이 밝혀진 것이므로, 기존의 호적으로부터 부가 또는 모가의 호적으로 이적시키는 것이 아니라, 출생신고에 의하여 부가 또는 모가의 호적에 편제시키고 종전의 호적을 말소한다(호 58조).

) 호적예규 제349호 [부가에 입적되어 있는 자를 모가에 입적시킬 수는 없다]

호적법 제116조에 의한 취적의 경우에도 위와 같은 원칙에 따라야 한다. 민법의 규정에 의하여 부가에 입적되어 있을 때에는 부가의 호적에 취적시켜야 하고, 민법상 모가에 입적되어 있을 때에는 모가의 호적에 취적시켜야 하며, 부가 및 모가에 모두 입적할 수 없어 민법상 일가창립되었을 때에는 신호적을 편제하여야 한다. 국적취득 또는 국적회복의 경우도 마찬가지다.

(3) 婚姻中의 子

처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정되므로 출생과 동시에 법률상 당연히 부가에 입적한다(민 781조 1항). 따라서 혼인중의 자는 출생신고에 의하여 부가의 호적에 편제되어야 하고 모가의 호적에 편제되어서는 안된다. 부가 자의 출생 전에 또는 출생신고 전에 이미 사망하여 제적되었더라도 자는 부가의 가적으로 되는 것이므로 부가의 호적에 편제되어야 한다. 그 부가 호주였던 때에는 승계호주의 가족으로 되고(민 780조) 부가의 승계호적에 편제된다.

부가 무적자일 경우에도 외국인이 아닌 한 그의 민법상 가적은 존재하는 것이고 자는 출생과 동시에 법률상 당연히 그 부가에 입적되는 것이므로 부의 가적에 따른 호적이 편제되기를 기다려 그 호적에 편제되어야 하고 부가의 호적이 편제될 때까지 임시라도 모가의 호적에 편제하지 못한다. 부가 무적자로 사망하여 그 호적이 편제될 수 없는 때에도 민법상 이미 부가에 입적되어 있는 것이므로 부가의 가적에 해당하는 신호적을 편제하여야 한다.13) 다만, 부가 외국인이라서 부의 가적이 없을 때에는 모가에 입적되므로 모가의 호적에 편제된다.

) 호적예규 제438호, 제 467호 [호적이 없는 자의 호적 취득절차]

모가 전혼 해소후 300일내 및 재혼 성립후 200일후에 자를 출산함으로써 부의 추정이 경합하는 경우에는 夫 未定의 출생신고(호 53조)를 하여야 하고 민법 제845조의 판결에 의하여 부가 확정되기를 기다려 추완신고에 의하여 확정된 부가의 호적에 편제된다.

) 호적예규 제171호, 제467호[부 미정의 출생신고가 있는 경우의 처리]

혼인중 포태된 자라도 부부가 동거하지 아니하여 처가 부의 자를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우에는 부의 친생자로 확정되지 않지만 호적공무원에게는 이러한 점까지 심사 판단할 권한이 없으므로 그에 관한 확정판결이 있기 전에는 부가의 호적에 편제하여야 한다.

) 大判 全合 1983.7.12, 82므59 (公 712-1259)

외국인이 우리나라의 국적을 취득하거나 회복한 경우에 그 부가 대한민국 국민이면 국적취득과 동시에 부가에 입적되므로 국적취득의 신고나 국적회복신고에 의하여 부가의 호적에 편제되어야 한다.

) 호적예규 제441호 [귀화 또는 국적회복한 경우의 호적편제요령]

(4) 婚姻外의 子

혼인외의 자는 부로부터 인지되기 전까지는 父가 없어 모가에 입적되고 모가의 호적에 편제된다. 그러나 모가 혼인중인 때에는 모의 夫의 동의를 얻기 전에는 모가에 입적하지 못하고(민 784조 1항) 법률상 당연히 일가를 창립하게 되므로(민 782조 2항), 출생신고에 기하여 출생자를 창립가의 호주로 하는 신호적이 편제된다(호 20조, 49조 2항 6호). 그 후 夫의 동의가 있으면 모의 입적신고(호 102조)에 기하여 모가에 입적하고 모가의 호적으로 이적된다.

혼인외의 자가 父로부터 인지되면, 모가에 입적된 경우이건 일가를 창립한 경우이건 가릴 것 없이, 인지의 효력이 생기는 때에 부가입적 우선의 원칙에 의하여 법률상 당연히 가적이 변경되어 부가에 입적하게 되므로, 모가 또는 창립가의 호적으로부터 부가의 호적으로 입적되어야 한다. 즉 인지신고에 의하여 종전의 호적을 제적하고 부가의 호적에 입적시키게 된다.

) 민법 제782조 제1항은 □가족이 혼인외의 자를 출생한 때에는 그 가에 입적하게 할 수 있다.□고 규정하고 있는데, 통설은 가족인 부 또는 모가 혼인외의 자를 그 가에 입적시킬 수도 있고 입적을 거부할 수도 있게 한 취지라고 해석하고 있다. 그러나, 민법 제781조 및 제782조가 친자동적의 원칙에 따라 친자의 가적을 법정하고 있는 취지에 비추어 보면, 위 규정은 구민법의 경우와 달리 호주의 동의 없이 가족이 혼인외의 자를 입적시킬 수 있다는 것을 규정한 것에 불과하고, 법정가적제도의 예외로서 임의입적권을 허용한 취지는 아니라고 보아야 할 것이다. 통설에 따르면 판결에 의하여 인지된 경우에 부의 입적신고가 없으면 자는 부의 가에 입적하지 못하는 결과로 된다.

호적법은 이에 대한 특칙으로서 혼인외의 출생자에 대하여 부가 친생자 출생의 신고를 하는 경우에는 그 출생신고에 대하여 인지의 효력을 부여함으로써(호 62조) 혼인외의 자가 모가의 호적에 편제되는 절차를 생략하고 바로 부가의 호적에 편제되도록 하고 있다

) 호적법 제62조는 인지의 방법으로서 호적을 편제시키는 신고인 출생신고를 허용한 것이므로 인지의 방법에 관한 특칙임과 동시에 호적의 가적일치주의에 대한 특칙이라고 할 수 있다. 혼인외의 자에 대하여 부의 인지가 있으면 출생시에 소급하여 부자관계가 생기지만 모가입적에 따른 가족관계를 해하지 못한다(민 860조). 따라서 혼인외의 자는 출생시의 가적에 맞추어 모가의 호적에 편제되었다가 인지에 따라 부가의 호적으로 이적하는 것이 원칙이다. 다만, 혼인외의 자가 모가에 입적하지 못하고 일가를 창립한 경우에는 인지의 소급효가 제한받지 않으므로 호적법 제62조나 제58조는 가적일치주의에 대한 특칙이라고 할 수는 없을 것이다.

) 호적예규 제420호[혼인외 자에 대하여 모의 출생신고 후 다시 부가 출생신고하여 이중호적자로 된 경우의 처리지침]는 모의 출생신고로 모가의 호적에 편제된 혼인외의 자에 대하여 부가 다시 출생신고한 경우에는 이중의 출생신고로서 위법하지만 인지의 효력은 인정되므로 자는 인지의 효력에 따라 부가에 입적하기 때문에 모가호적으로부터 부가호적으로 이적시켜야 한다고 규정하고 있다.

(5) 養子

양자는 입양의 효력 발생과 동시에 양가에 입적하게 되므로(민 783조) 생가의 호적으로부터 양가의 호적으로 이적되어야 한다.  양자는 출생 당시 민법 제781조, 제782조가 규정한 가적에 속했다가 입양의 효과로서 양가의 가적으로 변동되는 것이다. 따라서 생가의 호적에 입적되지 않은채 바로 양가의 호적에 입적되는 것은 민법상의 가적변동과 부합하지 않는 결과로 된다.

) 대법원은 친생자출생신고방법에 의한 입양의 효력을 인정하고(1977.7.26,77다492)이러한 경우에 파양의 사유가 없는 한 친생자관계 부존재 확인의 청구도 허용하지 않고(1994.5.24,93므119)있지만, 이러한 입장은 입양의 요식성 뿐만 아니라 가적과 호적과의 관계를 무시한 것이라고 할 수 있다.

입양은 양자의 가적과 함께 양자의 배우자와 직계비속의 가적도 수반하여 변경시킨다(민 783조). 그러나 이 경우에는 호적법 제19조의2 제2항의 규정에 의하여 양가의 가적으로부터 법정분가되므로 양친의 호적에 편제되지 않고 신호적이 편제된다.

입양이 무효인 경우에는 입양으로 인한 가적변동이 처음부터 없었던 경우이므로 호적정정의 방법으로 입양전 호적상태로 복구시켜야 한다.

입양이 취소되거나 파양된 경우에는 양자는 법률상 당연히 생가로 복적한다(민 786조). 따라서 그 신고에 기하여 양가의 호적에서 제적하고 생가의 호적에 이적시켜야 한다.

파양이 무효인 경우에는 파양에 의한 가적변동이 생기지 않으므로 파양신고에 기하여 이루어진 이적의 조치는 호적정정의 대상으로 된다.

(6) 子의 隨伴入籍

자가 부모의 가적에 입적되어 있는 경우에 부모의 가적이 입양, 파양, 분가, 본가승계 등으로 인하여 변동될 때에는 그 자의 호적도 수반하여 변경된다(민 783조, 786조, 791조 1항). 따라서 부모의 가적변동을 초래하는 신고에 기하여 그 부모의 호적과 함께 수반되는 자의 호적도 이적시켜야 한다. 친자동적의 원칙을 구현하기 위한 것이다. 개정 민법은 이에 대한 특칙(민 795조 2항)을 신설하여 호주가 타가에 입양할 경우에 그 가족이 수반입적을 거부하고 일가를 창립할 수 있도록 하였다.

이혼으로 인하여 처가 이적할 경우에 부의 혈족이 아닌 자(加捧子)는 수반하여 이적한다(민 787조). 그러나 부가입적 우선의 원칙으로 말미암아 부가에 입적되어 있는 자의 가적은 모의 가적변동에 따라 변경되지 않는다.12)

부가 사망한 후에 처가 재혼하여 이적하는 경우에, 망부의 자녀는 부가에 입적되어 있으므로 수반하지 못하며, 처의 加捧子는 재혼부의 동의를 얻은 모의 입적신고가 있어야 재혼가에 입적될 수 있으므로 그 전에는 법률상 당연히 일가를 창립하고 일가창립신고에 의하여 신호적에 이적된다.

) 호적예규 제17호, 제467호[혼가호주의 여자가 재혼하는 경우 망부의 혈족 아닌 자녀의 입적]

라. 法定家族의 變更 - 任意家籍

(1) 分家

가족은 분가할 수 있으나, 혼가에 입적되어 있는 처는 부가 사망한 뒤에도 분가할 수 없고, 미성년자는 감호권자인 법정대리인의 동의를 얻어야만 분가할 수 있다(민 788조). 가족이 분가하면 분가의 호주로 되며(민 778조), 분가자의 배우자와 직계비속 등은 분가에 수반하여 입적된다(민 791조 1항). 분가에 의하여 분가자와 수반자의 가적은 분가신고가 수리된 때로부터 변경되고, 이에 따라 분가자를 호주로 하고 수반자를 가족으로 하는 신호적이 편제되고 그들의 종전 호적은 제적되게 된다.

) 호적선례 [1990.6.13 법정 제889호]

민법이 가적을 법정하면서 가족의 분가를 허용한 것은 가족으로 하여금 호주제도에 따른 호주의 통솔권으로부터 이탈할 수 있도록 하기 위한 것이라고 이해된다. 민법은 더 나아가 호주승계인으로 될 자가 아닌 가족이 혼인하면 법률상 당연히 분가하는 것으로 규정하고(민 789조), 호적법은 신분행위로 인하여 이적하는 자에게 수반자가 있는 경우에도 법정분가에 준하여 신호적을 편제하도록 규정함으로써(호 19조의 2 2항), 호주제도 및 법정가적제도를 크게 수정하고 있다. 이는 호주제도의 약화를 의미하는 동시에, 가적제도의 기능이 호주의 통솔범위를 명확히 하는 것으로부터 호적편제단위를 획정하는 것으로 변천되는 것을 의미한다고 볼 수도 있다.

(2) 任意入籍

민법은 가적을 법정하면서 일정한 경우에 당사자의 의사에 따라 법정된 가적을 변경할 수 있도록 하고 있다. 처는 부의 동의를 얻어 부의 혈족이 아닌 직계비속을 그 가에 입적시킬 수 있고(민 784조 1항), 호주는 타가의 호주가 아닌 자기의 직계존속이나 직계비속을 그 가에 입적시킬 수 있으며(민 785조), 분가호주의 직계존속이 본가호주의 혈족이 아니면 분가에 입적할 수 있다(민 791조 2항).

) 민법 제782조 제1항이 임의입적권에 대한 규정인가에 대해서는 주17)참조

이들 규정은 친자동적의 원칙을 실현하기 위하여 일정한 경우에 직계존비속간의 임의입적권을 부여함으로써 법정가적을 변경할 수 있도록 한 것이다. 이 경우의 가적변경은 입적권자의 자유의사에 맡겨져 있으며 그의 입적신고에 의하여 가적이 변경되고 호적이 이적되게 된다.

(3) 變更家籍의 選擇

입양취소나 파양의 경우에 양자가 복적할 생가가 폐가되거나 無後로 된 경우에는 생가를 부흥하거나 일가를 창립할 수 있다(민 786조). 혼인취소나 이혼의 경우에 처는 친가에 복적하거나 일가를 창립할 수 있고, 친가가 없어져 복적할 수 없는 경우에는 친가를 부흥하여  복적할 수도 있고 자신의 일가를 창립할 수도 있다(민 787조). 호주가 폐가하고 타가에 입적할 때에는 그 가족은 호주를 따라 수반입적할 수도 있고 수반입적을 거부하고 일가를 창립할 수도 있다(민 795조 2항)

이들 규정은 모두 신분행위로 인하여 가적변동의 사유가 생긴 경우에 새로운 가적을 선택할 수 있도록 한 것들로서 각 신분행위를 신고할 때에 선택의 내용을 기재함으로써 가적 및 호적을 선택하게 된다.

5. 戶主中心主義와 戶主承繼主義

가. 家籍 및 戶籍編製의 基準

가적과 호적은 호주의 존재를 전제로 한다. 호주가 없는 가적은 인정되지 않으며, 호주가 없는 호적도 존재할 수 없다.

민법은 호주로 되는 자를 법정하고 있으며(778조), 호주의 사퇴는 허용하지 않으며, 호주의 去家도 일정한 경우로 제한하고 있다(793조, 794조). 호주가 입양 또는 본가승계로 인하여 거가하면 종전의 가는 폐지된다. 이 경우에 종전의 가가 폐지되는 것은 입양 또는 본가승계의 효과로서 호주가 거가하여 가의 존속요건에 흠결이 생기기 때문이다. 호주가 거가하면 법률상 당연히 폐가되는 것이고 호주가 폐가신고하여야 비로소 폐가되는 것이 아니다. 호주의 거가를 초래하는 입양신고 또는 본가호주승계신고가 있으면 그 신고에 기하여 종전의 호적을 제적시키게 되고, 이를 위하여 그러한 신고서에는 폐가의 취지를 기재하도록 하고 있다(호 66조 4호,96조 2항 3호). 그러나 여호주가 혼인하면 호주승계가 이루어지고(민 980조 3호) 호주승계인이 없으면 무후가로 되는 것이지, 여호주의 거가로 인하여 가가 폐지되는 것이 아니다. 민법 제794조에서 □폐가할 수 있다□는 것은 호주의 지위를 벗어나 거가할 수 있다는 것을 의미할 뿐이다.

) 호주의 폐가신고가 있어야 비로소 폐가된다고 해석하면 다음과 같은 문제가 생긴다. 호주가 타가에 입양되었는데 종전의 가에 대한 폐가신고가 없는 경우에, 민법 제783조의 규정에 의하여 양가에 입적한다고 해석하면 종전의 가는 호주가 없는 상태로 존속하게 되어 호주제도의 본질에 반하고, 폐가될 때까지 종전의 가에 머물게 된다고 보면 민법 제783조에 반하게 된다. 분가호주가 본가의 호주를 승계한 경우에도 같은 문제가 생긴다.

가족이 사망하거나 거가하면 그 가족만 종전의 가적으로부터 이탈하고 그 가의 호적으로부터 제적될 뿐이고 그 가적과 호적은 그대로 존속하게 된다. 그러나, 호주가 사망하거나 거가하면 호주의 변경이 이루어져 종전의 가적은 새로운 호주의 가적으로 변경되고(민 780조) 이에 따라 종전의 호적도 전부 제적되고 새로운 호주를 기준으로 하여 새로 편제된다(호 18조)

호적의 본적도 호주승계의 경우를 제외하고는 호주로 될 자가 단독으로 결정하고(호 19조의2 3항, 104조의 2 1항 3호, 106조 3호, 107조 1항 2호, 109조 2항, 112조 2항, 116조 2항), 전적 여부와 전적지도 호주가 단독을 결정한다(호 114조 1항)

나. 戶籍記載의 中心

호적은 호주를 중심으로 기재된다. 호적을 편제할 때에 호주를 제일 먼저 기재한 뒤 호주의 직계존속, 배우자, 직계비속 및 그 배우자 등의 순서로 등재하며(호 19조), 호주와 각 가족간의 관계가 기재된다(호 15조 7호)

호주는 호적의 대표자가 되고 본적과 함께 호적을 특정하는 기능을 담당한다. 따라서 모든 신고서에는 본적과 함께 호주의 성명을 기재하여야 하며, 이적의 경우에는 전호적이나 신호적의 본적과 함께 그 호주의 성명을 기재하여야 한다(호 15조 8호).

다. 家持續主義와 戶主承繼

민법은 가를 유지 존속시키기 위하여 호주의 사퇴를 허용하지 않고, 호주의 거가를 제한하며(민 793조, 794조), 호주가 없어지면 법정의 사람으로 하여금 법률상 당연히 호주의 지위를 승계하고(민 995조), 이를 위하여 호주승계인으로 될 사람을 법정분가의 대상에서 제외시키고(민 789조) 호주가 변경된 경우에 전호주의 가족은 신호주의 가족으로 되게 하고 있다(민 780조).

) 따라서 호주승계신고는 창설적 신고가 아니라 보고적 신고이다. 개정 민법은 호주승계의 포기를 허용하고 있지만, 호주승계는 그 개시 원인이 생긴 때에 법정 순위에 있는 자가 법률상 당연히 호주를 승계하고 호주승계권의 포기신고가 있으면 호주승계 개시시에 소급하여 호주의 지위를 벗어나고 차순위자가 호주승계하게 된다.

) 개정 민법은 호주상속제도를 호주승계제도로 바꾸고, 호주승계권의 포기를 허용하고(991조), 사후양자제도(867조, 868조)와 유언양자제도(880조) 및 호주로 된 양자의 파양금지제도(898조 2항)를 폐지하고, 호주의 직계비속 장남자도 분가할 수 있도록 하여 家持續主義의 原則을 대폭 완화하였다.

따라서, 호주의 승계가 있으면 호주승계신고에 기하여 전호주의 호적을 전부 제적시키고 신호주를 중심으로 신호적을 편제하게 되는데(호 18조), 이 때 전호적에는 호주승계로 제적되는 취지를 기재하고 신호적의 호적사항란에 호주승계로 편제된 사항을 기재하고 전호주의 성명을 기재함으로써 승계 전후의 호적을 연결시킨다. 전호주의 가족(민 780조)과 신호적에 수반하여 입적한 가족(민 795조)이 신호주의 가족으로 되고 호적법 제16조의 순서에 따라 기재된다.

Ⅲ. 戶主制度가 廢止되는 경우의 戶籍編製原理

1. 總說

호주제도가 폐지되는 경우에 호적제도의 틀을 전반적으로 새로 짜는 방안도 검토할 수 있을 것이나, 여기서는 현행의 호적체제를 크게 변경하지 않는 한도에서 호주제도의 폐지로 인하여 재검토하여야 할 부분만 지적하는데 그치고자 한다.

가. 國籍主義 維持

현행법상의 국적주의 호적편제제도는 그대로 유지함이 타당하다. 즉 대한민국의 국민에 대해서만 호적을 편제하고, 국민이면 누구나 호적에 편제되도록 한다.

나. 家族簿制度의 維持

(1) 人籍制度와 家族簿制度의 維持

인적주의 호적편제제도는 개인의 신분사항을 하나의 호적에 집중시켜 일목요연하게 공시하는 장점을 가지고 있고, 가족별 호적편제제도는 가족간의 친족관계를 상관적으로 일괄공시하는 장점이 있고, 모두 신분공시의 방법에 관한 문제로서 호주제도로 말미암은 것이 아니므로 그대로 유지함이 타당하다.

) 인적제도 중 개인별 카드제도를 택하면, 신분변동에 따른 이적·이기의 문제가 생기지 않고, 친자동적과 관련하여 부 또는 모의 호적을 택일하여야 하는 복잡한 문제도 생기지 않으며, 호적제도와 주민등록제도를 통합하기도 쉬워지겠지만, 친족관계의 공시가 어려워 진다. 예컨데 친자관계를 공시하려면, 개인별 호적에는 부모의 성명과 주민등록번호를 기재하고, 부와 모의 호적에는 자녀의 성명과 주민등록번호를 모두 기재하여야 할 것이다. 하나의 출생신고에 기하여 출생자와 그 부 및 모의 3개 호적에 기재하여야 하는 것이다. 그리고 전적을 폐지하거나 개인의 성명과 주민등록번호에 의하여 그의 호적을 즉시 찾아낼 수 있도록 전산화시켜야 친자관계의 추적이 가능하게 될 것이다. 전국의 호적사무를 모두 전산화한다면 개인별 카드제도가 더 적합할 지도 모른다.

따라서, ①일정한 범위의 가족을 모두 하나의 호적에 편제하여 상호간의 친족관계가 일괄공시되도록 하고, ②일인일적주의에 따라 특정인의 호적은 언제든지 하나만 존재하도록 하고, ③개인의 신분사항에 관한 신고는 모두 하나의 호적에 집결되어 이기되도록 하며, ④그러기 위해서는 개인의 호적이 특정될 수 있어야 하며, ⑤개인의 신분변동에 따라 호적의 편제단위를 달리하게 될 때에는 종전의 호적에서 제적하고 새로운 가족의 호적에 입적시키는 방법으로 이적시키고 이적 전후의 호적을 연결하는 기재를 한다. 어느 것이나 모두 현행의 호적제도와 다를 바 없다. 다만, 가족에 의지하던 호적의 편제단위를 호적법에서 새로 정하고 호주의 성명에 의하여 호적을 특정하던 방법을 재검토할 필요가 있을 뿐이다.

(2) 새로운 戶籍編製單位

호주제도가 폐지되면 가족부제 호적에 등록될 가족의 단위로 활용되던 가적이 없어지기 때문에 새로운 편제단위를 정하고 이를 호적법에 규정하여야 한다.

(가) 夫婦 및 親子

새로운 호적편제단위는 부부 및 친자를 기준으로 함이 타당할 것이다. 부부관계와 친자관계는 기본적인 친족관계이므로 함께 공시될 필요성이 크고, 부부관계나 친자관계를 단위로 하여 선대 또는 후대로 추적해 나아가면 방계의 친족관계도 쉽게 판별할 수 있으므로 부부와 친자 이상의 친족을 편제단위로 할 필요가 없으며, 기존의 법정분가제도로 인하여 현행 호적의 모습이 대부분 부부와 친자의 단위로 편제되어 있어 호적의 개편작업도 용이할 것이기 때문이다.

부부와 친자를 호적의 편제단위로 삼는다는 것은, ①누구든지 배우자나 자녀가 생기면 그들을 하나의 단위로 하여 독립된 호적을 새로 편제하고 <신호적의 편제기준>, ②부부와 친자의 단위를 벗어나는 사람은 혈족이라도 동일 호적에 편제되지 못한다는 것<편제한도>을 의미한다. 따라서, 부부의 호적에 편제된 자가 혼인한 경우는 물론 혼인외의 자가 생긴 경우에도 새로운 편제단위가 형성되어 그들에 대하여 신호적을 편제하게 되고, 부부와 그 직계존속은 동일호적에 편제되지 못하게 된다.

부부의 호적에 편제되는 친자는 부부 공동의 친자에 한정시킬 것인가? 부 또는 처에게 혼인외의 자나 전혼중의 자가 있는 경우에 문제된다. 예컨대 갑남이 을녀와 혼인하여 A·B를 낳고 을녀와 이혼한 뒤, 혼인외의 자 C를 낳은 병녀와 재혼하여 D를 낳았을 경우에 갑·병은 부부로서 동적하게 되는데 그 호적에 그들의 자인 D만 동적하게 할 것이냐, 아니면 갑의 전혼중의 자 A·B 또는 병의 혼인외의 자 C까지 동적하게 할 것인가의 문제이다. 현행 민법에서는 부의 자는 혼인중의 자이든 혼인외의 자이든 항상 동적함에 비하여, 처의 경우에는 혼인외의 자만 부의 동의를 얻어 혼가(부가)에 임의입적시킬 수 있도록 하고 있다. 그 결과 A·B·D는 항상 갑의 호적에 동적하게 되고, C는 병이 갑의 동의를 얻어 입적시켜야만 갑·병의 호적에 입적하게 되고, 을은 A·B와 동적하지 못하게 된다. 가적제도가 폐지된 후 부부와 친자를 호적편제단위로 삼을 경우에, 부 또는 처가 재혼하여 새로운 부부관계를 형성한 경우에는 새로운 호적편제단위가 형성된다고 보는 것이 좋겠지만, 부부 중 일방에게 혼인외의 자가 생긴 경우에는 부부동적의 원칙 때문에 새로운 편제단위를 구성시킬 수 없다. 이러한 경우에는 부모의 호적이 다른 경우에 자녀를 누구와 동적하게 할 것이냐의 문제와 배우자 일방의 자를 동적하게 할 경우에 다른 배우자의 동적을 필요하게 할 것이냐의 문제로 풀어야 할 것이다.

) 부는 혼인으로 인하여 이적하지 않으며 자녀와 동적한 채로 처를 입적시킨다.

(나) 三代戶籍의 禁止

이처럼 부부와 친자를 호적의 편제단위로 삼으면 현행 호적과는 달리 하나의 호적에는 □부부와 친자□ 2세대만이 편제되고 3세대가 하나의 호적에 편제될 수 없게 된다<삼대호적의 금지>. 三代戶籍이 가족부제도의 취지에 어긋나는 것은 아니지만, 호주제도가 폐지된 이상 三代戶籍을 허용할 필요가 없고, 이를 허용하면 호적의 편제단위가 방대해질 뿐만 아니라 호적이 영속화되어 호적사무가 번잡해질 것이다.

(다) 戶籍上의 家族

새로운 편제단위에 의하면 부부와 친자가 호적상의 가족으로 되지만, 이는 오로지 호적편제의 기준만을 정하는 기술적인 개념에 불과하고, 호적상의 가족으로 되었는지의 여부가 개인의 권리의무에 어떠한 영향을 주지는 않는다. 그러나, 부부는 호적의 개설자로서 자녀보다 먼저 등재되고 전적의 주체로 되어 호적의 중심적 지위를 차지하게 될 것이다.<부부중심주의>

) 이처럼 하나의 호적에 편제된 사람들을 가리키는 용어를 정해 두는 것도 좋을 것이다. 순전히 호적절차상의 개념인 점을 부각시키려면 □동일 호적에 편제된 자□,□호적의 구성원□,□동적인□,□적원□등이 좋겠지만, 종전대로 □가족□이라는 용어를 써도 무방하지 않을까? 일본 호적법은 이를 정하지 않고 □戶籍內□ 全員□,□戶籍內□各人□이라고 표현하고 있다.

(3) 戶籍의 特定 方法

호적의 특정은 특정인의 신분에 관한 신고를 집중시켜 그의 호적에 기재하기 위해서 필요할 뿐만 아니라, 이적 전후의 호적을 서로 연결시키기 위해서도 필요하고, 호적기재의 공시를 위해서도 필요하다. 호적의 특정방법은 결국 그 호적의 명칭이라고 할 수 있고, 호적의 공시성에 비추어 모든 호적에 대하여 제3자가 쉽게 알 수 있는 방법으로 정하고 사후에 변경하지 못하게 할 필요가 있다<호적명칭 명확의 원칙>

종전에는 본적과 호주의 성명에 의하여 호적을 색출하였으나, 호주제도가 폐지되면 가적과 호적의 대표자인 호주라는 지위가 사라진다. 그리고 본적의 地番은 중복이 허용되어 본적만으로는 호적이 특정되지 않는다. 따라서 새로운 특정방법을 강구할 필요가 있다.

(가) 本籍의 地番을 固有化하는 方法

호적마다 본적의 지번을 다르게 정하여 본적의 지번만으로써 호적이 특정될 수 있도록 하자는 것이다. 이 방식을 택하면 현행 호적에 대하여 본적이 서로 겹치지 않도록 지번을 재조정하는 작업이 필요하고, 제3자가 특정인의 호적을 색출할 수 있도록 보조하는 방법을 강구할 필요가 있다.

(나) 本籍과 索出名稱에 의하여 特定시키는 方法

현행 호적제도와 같이 본적의 지번은 자유롭게 정하게 하고 호적의 색출명칭을 따로 정하여 본적과 색출명칭에 의하여 호적을 특정하는 방식이다. 이 경우에 호적의 색출명칭은 호적의 대표자를 나타내거나 개인의 권리의무관계에 어떠한 영향을 주는 개념이 아니라 단순히 호적을 특정하여 찾아내는 색출기능만 가지는 명칭에 불과하게 된다.

호적의 색출명칭은 현행과 같이 그 호적에 편제된 사람의 성명을 사용함이 좋을 것이다. 호적이 가족단체를 단위로 편제된다는 이유로 특정인의 성명이 아니라 호적상 가족단체의 고유명칭을 정하여 색출명칭으로 삼으면 제3자가 그 명칭을 알기 어렵게 되어 호적의 공시기능을 해치게 될 것이다.

따라서 호적에 편제된 사람 중에서도 제3자가 쉽게 알아챌 수 있는 사람의 성명으로 정하는 것이 타당하다. 그러한 사람으로는 호적을 처음으로 개설한 자<開籍者>또는 호적에 가장 먼저 기재되는 자<籍頭者, 書頭人>를 생각할 수 있다. 호적의 개설자가 일인인 경우에는 그의 성명을 호적의 색출명칭으로 삼으면 될 것이다. 부부에 대하여 호적이 개설되는 경우에는 ①부부의 성명을 모두 쓰는 방법, ②부부 중에서 선정하여 신고한 사람의 성명만 쓰는 방법, ③현행과 같이 부의 성명만 쓰는 방법이 있다. ①안에 의하면 호적을 특정하기 위하여 호적이나 신고서마다 부부의 성명을 모두 기재하여야 하므로 번거로울 뿐만 아니라 다시 누구의 성명을 먼저 기재할 것인가의 문제가 생기고, ②안에 의하면 제3자가 누구의 성명이 호적의 색출명칭으로 정해졌는지 알기 어려우며, ③안에 의하면 남녀평등의 법리에 비추어 부당하다는 비판이 따르기 쉽다.

) ②안의 입장에서는 부 또는 처의 성명을 찾는 것을 번거롭다고 하기 어렵고, 대개 부를 적주로 선택할 것이므로 크게 불편하지는 않은 것이라고 한다.

) ③안의 입장에서는 호적의 명칭은 호적의 특정을 위한 기술적인 개념일 뿐 부부의 권리의무에 아무런 영향을 미치치 않으므로 어느 일방의 성명만을 호적의 명칭으로 삼는다고 하여 남녀평등의 원리에 어긋난다고 보기 어렵다고 한다.

다음에 호적의 색출명칭을 가리키는 용어를 정할 필요가 있다. 호적과 신고서의 기재대상으로 표시되어야 하기 때문이다. 종전과 같이 호적의 색출명칭으로 정해지는 사람을 가리키는 용어<戶主, 籍主, 家主, 개적자 등>를 정하여 그의 성명을 적도록 하는 방법과 그러한 용어를 정하지 않고 막바로 호적의 명칭을 나타내는 용어<호명, 적명, 색출명, 호적의 명칭 등>를 정하여 사용하는 방법이 있을 것이다.

) 일본 호적법은 이를 정하지 않고 □戶籍□筆頭□記載□□者□氏名□이라고 표현하고 있다.

) 이 경우에는 예컨대 □본적과 적주의 성명□을 기재함으로써 호적을 특정하게 된다.

) 이 경우에는 예컨데 □본적과 명칭□을 기재함으로써 호적을 특정하게 된다.

본고에서는 현행 방식과 비슷한 전자의 방식에 따르되, 종전의 호주라는 용어와 구별하고 호적절차상의 개념인 점을 부각시키기 위하여, □적주□라는 용어를 사용하기로 한다.

다. 戶主中心主義 및 戶主承繼主義의 廢止

호주제도가 폐지되면 호주와 가족간의 권리의무관계가 없어지고 호주중심주의도 사라진다. 새로운 편제단위를 부부와 친자로 한다면 부부가 호적의 중심적 지위를 차지하게 될 것이다. 호적의 등재순위도 적주와의 관계가 아니라 부부와 친자의 관계에 따라 정해지며, 적주와 가족과의 관계를 기재할 필요 없이 부부관계와 친자관계만 표시하면 된다.

또 호주중심주의와 호주승계제도가 폐지되면 적주의 존재를 호적의 존속요건으로 삼을 필요가 없다. 따라서, 적주가 제적되더라도 호적을 재편성할 필요가 없고 다른 가족이 있는 한 그대로 유지 존속시키면 된다. 또 적주가 제적되었다하여 적주를 변경할 필요도 없다. 적주를 변경시키면 호적의 색출기능만 약화시키게 된다.

2. 夫婦의 戶籍

가. 戶籍法의 規定 必要

가적제도가 폐지되면 부부에 대한 호적편제의 기준으로 삼아 오던 부부의 가적에 관한 규정, 즉 혼인이 성립되거나 해소되었을 때에 처의 가적을 변경시키는 규정이 없어진다. 따라서, 호적법에서 부부에 대한 호적편제의 기준을 새로 마련하여 규정하지 않으면 안된다.

가족부제도를 유지하고 호적편제의 단위를 부부와 친자로 한다면, 혼인신고에 의하여 부부를 함께 새로운 호적에 편제하고 혼인중에는 분적하지 못하게 규정하여야 하고, 혼인이 해소되는 경우의 처리기준도 규정하여야 할 것이다.

나. 婚姻申告에 의한 新戶籍의 編製

(1) 新戶籍 編製의 事由

가족부제도의 취지에 따라 부부동적의 원칙을 실현하기 위하여 호적법에 혼인을 신호적 편제의 사유로 규정하여야 한다.

혼인신고에 기하여 부부에 대하여 신호적을 편제하고 부부의 혼인전 호적을 제적하며, 전후의 호적을 연결하는 기재를 하게 된다. 따라서 혼인신고서에는 부부의 신호적의 본적을 기재하게 하여야 한다. 籍主를 부부 중에서 선정하게 한다면 누구를 籍主로 선정하는지도 기재하게 하여야 할 것이다.

(2) 新戶籍의 共同 開設

혼인한 부부에 대하여 신호적을 편제한다는 것은, 가적제도와 같이 혼인으로 인하여 부부의 일방이 타방의 호적에 입적하는 것이 아니라, 부부가 공동으로 신호적을 개설하고 쌍방 모두 각자의 종전 호적으로부터 신호적으로 이적한다는 것을 의미한다. 따라서 부부 쌍방에 대하여 종전의 호적기재를 신호적에 이기하여야 하고, 이를 위하여 쌍방의 혼전 호적의 초본이 혼인신고서에 첨부되어야 한다.

그러나, 부부중 적주로 될 자가 이미 어느 호적의 적주로 되어 있고 배우자나 자가 없는 경우 에는 신호적을 편제할 필요 없이 배우자를 그 호적에 입적시켜도 무방할 것이다.

) 후술하는 바와 같이 적주가 재혼하는 경우에는 재혼에 의하여 새로운 호적편제단위가 형성되므로 재혼에 따라 신호적을 편제하고 전혼의 배우자는 물론 전혼중의 자도 동적하지 못하게 함이 타당할 것이다. 혼인외의 자는 혼인신고에 수반하여 입적시킬 수도 있고, 임의입적의 대상으로 할 수도 있을 것이다.

배우자의 일방이 무적자이거나 외국인 남자인 경우에는 유적자에 대해서만 신호적을 편제하여야 할 것이다.

) 외국인 여자가 대한민국 남자와 혼인하면 혼인가 동시에 대한민국의 국적을 취득하므로(국적법 3조 1항), 혼인신고에 기하여 부부에 대하여 신호적을 편제하게 될 것이다. 다만 혼인후 6월내에 원호적을 상실하지 않으면 대한민국의 국적은 자동적으로 상실된다. 법무부, 국적업무편람(1992년) 64-66면 참조

중혼의 경우에는 중혼 배우자에 대하여 부부동적의 요청이 겹치게 된다. 중혼배우자가 2개의 호적을 가지는 것은 허용되지 않는다. 그리고 후혼은 취소대상이므로 중혼 배우자를 후혼의 호적에 편제하는 것은 적절하지 않다. 따라서, 부부 중 누가 중혼이든지 가릴 것 없이 선혼의 부부를 동일 호적에 편제하고, 후혼에 대하여는 중혼이 아닌 배우자에 대해서만 신호적을 편제함이 타당할 것이다. 이 경우에 후혼 당사자 쌍방에 대하여 후혼의 사유를 기재하여야 함은 물론이다.

(3) 子의 隨伴 與否

배우자의 일방에게 자가 있는 경우에 부 또는 모의 혼인에 수반하여 신호적에 입적하게 할 것인가?

부부 공통의 자로서 혼인에 의하여 준정되는 자(민 859조 2항)는 혼인신고에 의하여 부부의 호적에 수반입적시킴이 타당할 것이다.

) 혼인외의 자가 부로부터 인지되었더라도 부모 중 어느 일방의 호적에만 편제되어 있을 것이다.

그러나, 부 또는 처에게 전혼중의 자가 있는 경우에는 부의 자이든 처의 자이든 상관없이 재혼의 호적에 수반입적하지 못하게 함이 좋을 것이다. 전혼으로 인한 호적편제단위와 재혼으로 인한 그것은 개별로 취급함이 간명하고, 전혼중의 자를 부모 중 누구의 재혼에 수반시킬 것인가도 문제이며, 전혼중의 자가 부 또는 모의 재혼 호적에 수반입적하지 않아도 재혼한 부 또는 모의 이적을 추적함으로써 형제관계를 파악할 수 있기 때문이다. 이 경우에 재혼부부의 자유의사에 따라 임의입적시킬 수 있도록 할 것이냐의 문제는 친자동적의 문제와 관련하여 후술하기로 한다.

) 현행 제도에서는 처의 부가입적 및 자의 부가입적우선의 원칙으로 인하여 부의 자는 동적하지만 처의 자는 동적하지 못한다.

배우자 일방에게 혼인전의 혼인외 자가 있는 경우에는, 혼인전에 친자동적의 상태가 이루어졌다면, 현행과 마찬가지로 이적 여부를 당사자의 의사에 맡기고 배우자의 동의를 얻도록 하여도 좋고, 배우자의 동의없이 입적시킬 수 있도록 하여도 좋고, 더 나아가 전혼중의 자와는 달리 혼인에 당연히 수반하도록 하여도 무방하지 않을까?

다. 婚姻이 無效인 경우

부부가 아니므로 동적시킬 이유가 없다. 무효의 혼인중 자를 출산한 경우에도 같다. 이 경우에는 신호적 편제의 사유도 없었던 셈이므로 혼인신고 전의 상태대로 정정시켜야 할 것이다. 혼인무효의 경우에 호적정정의 대상으로 되는 점에서는 현행과 같지만, 호적정정의 사유와 내용은 다르게 된다. 현행 제도에서는 혼인무효로 인하여 처의 가적이 변동되지 않았음에도 처가 부가의 호적에 편제되었기 때문에 처의 호적을 가적내용에 맞추어 정정하는 것이고, 가적제도가 폐지된 후에는 신호적의 편제사유가 없었음에도 불구하고 혼인신고의 당사자쌍방에 대하여 신호적이 편제되었음을 이유로 그들의 호적을 원상복구시키는 것으로 된다.

) 현행 제도에서 무효인 혼인신고로 인하여 법정분가된 경우에는 법정분가 사유의 부존재를 이유로 신호적을 말소하고 남자의 호적을 원상회복시키는 방법으로 정정하는 것과 비슷하나, 남자의 호적을 모두 동일하게 취급하는 점에서 다르다.

무효의 혼인으로 인하여 자녀가 생긴 경우에는 그 자녀는 혼인중의 자로서 부모의 호적에 입적되었던 것인데 혼인무효로 인하여 부모의 혼인호적이 없어지고 혼인외의 자로 간주되므로(민 855조 1항 후문), 혼인외의 출생자에 대한 입적의 문제와 얽히게 된다. 이러한 경우에 그 자녀와 동적하지 않게 되는 부 또는 모에 대하여는 혼인신고 전의 호적으로 복구시키면 그만이지만, 자녀와 동적하게 되는 부 또는 모에 대하여는 혼인무효를 이유로 혼인신고 전의 호적에 원상회복시켰다가 다시 자녀 출생을 이유로 신호적을 편제하여야 할 것이다. 이 경우에 동적하게 되는 자녀와 함께 바로 신호적을 편제하게 하면 혼인 전 호적에 혼인무효인 사유가 기재되지 않게 되고, 무효인 혼인으로 편제된 호적에 그대로 남아 있게 하면 위법한 호적을 그대로 존속시키는 것으로 된다.

) 부가 출생신고한 경우에는 인지의 효력이 있지만(大判 1971.11.15, 71다1983), 다른 사람이 출생신고한 경우에는 부자관계가 인정되지 않는다(大判 1976.4.13, 75다948)

라. 婚姻이 解消되는 경우의 處理

혼인관계가 해소된 경우에는 종전의 부부를 동적하게 할 것이냐, 서로 동적하지 못하게 한다면 누구를 떠나게 할 것이냐, 자녀와의 동적 문제는 어떻게 할 것이냐 등의 문제가 생긴다.

우선 현행대로 배우자의 일방이 사망한 경우와 혼인이 취소되거나 이혼된 경우로 나누어, 전자의 경우에는 배우자의 일방이 부존재하게 되었으므로 생존배우자가 그대로 혼인호적에 머물게 하되 자유의사에 따라 분적할 수 있도록 하고 후자의 경우에는 부부관계와 함께 인척관계까지 소멸되어 남남으로 되므로 혼인 해소와 동시에 부부의 호적을 분리시키자는 방안<분적안>을 생각할 수 있다. 혼인이 해소된 부부는 서로 동적하지 못하게 하는 것이 혼인제도의 본질 및 국민감정에 부합하고 현행의 호적제도와 비슷하게 된다는 것이다. 이 방안에 의하면 혼인이 취소되거나 이혼된 경우에 부부의 호적을 어떻게 분리시킬 것인가의 문제와 자녀는 누구와 동적할 것인가의 문제가 생긴다. 가족부제도의 취지를 살리려면 혼인해소의 경우에도 자녀들은 이적되지 않은 채 부모중 일방이나마 자녀들과 동적하게 함이 바람직하다. 현행 제도와 같이 부적우선주의를 택하면 부가 자녀와 함께 종전의 호적에 잔류하고 처가 단독으로 분적하게 하여야 할 것이고, 모적우선주의를 택하면 그 반대로 처리하여야 할 것이다. 이 경우에 분적하는 자의 혼인외의 자는 함께 수반하여야 할 것이다.

) 혼인이 해소된 경우에는 부부동적의 요청이 사라지므로 생존 배우자나 동적 배우자의 자유의사에 따라 離籍할 수 있게 하여도 무방할 것이다. 다만, 이 경우의 이적은 혼인에 의하여 구성된 새로운 호적편제단위로부터 이탈하는 것이므로, 혼인전의 호적에 복적하는 것보다 분적의 형식이 좋을 것이다.

다음에 혼인해소의 사유를 구분할 것 없이 혼인해소사유만 기재하고 종전의 부부와 그 자녀의 호적을 그대로 두면서 임의분적을 허용하고41) 재혼하는 사람만 이적하도록 하자는 방안<동적유지안>이다. 부부의 호적을 분리할 때 생기는 문제점을 근본적으로 없애려는 것이다. ①가적제도가 폐지된 이상 혼인관계가 해소되었다고 하여 반드시 호적을 달리하게 할 이유가 없고, ②신분관계의 공시라는 관점에서 보면 □부부인 자□뿐만 아니라 □부부였던 자□도 재혼으로 인하여 새로운 호적을 편제하기 전에는 동적하게 할 필요가 있고, ③친자동적의 원칙에 비추어 이혼한 부부도 그 자녀들과 동적하게 함이 타당하며, ④혼인이 해소된 부부의 동적을 거부하는 국민감정은 가적제도에 물든 것으로서 호주제도의 폐지와 함께 청산되어야 한다는 것이다. 이에 따르면 호적사무가 매우 간명해질 것이다.

마. 再婚의 경우

재혼의 경우에도 그 혼인신고에 기하여 재혼 부부에 대하여 신호적을 편제한다. 재혼하면 새로운 부부관계가 형성되므로 호적의 편제단위도 새로 구성되는 것으로 보는 것이 좋을 것이다. 따라서, 재혼의 경우에는 호적의 적주로 될 자가 이미 어느 호적의 적주로 되어 있는 경우에도 그 호적이 전혼으로 인하여 편제된 것이면 신호적을 편제하여야 할 것이다.

3. 子의 戶籍

가. 決定의 基準

(1) 親子同籍의 原則과 特殊性

친자관계는 기본적인 친족관계이므로 동일 호적에 의하여 함께 공시할 필요성이 매우 크므로 친자동적의 원칙에 따라 친자는 원칙적으로 동일 호적에 편제시킴이 타당하다. 친자를 동일 호적에 편제한다는 것은 자를 부모의 호적에 입적시킨다는 것을 의미한다. 그러나, 친자관계는 부자관계와 모자관계 및 양친자관계로 나누어지고 부모의 호적이 다른 경우도 있어서 친자동적의 원칙을 관철시키기 어렵다. 현행법에서는 가적제도에 의하여 □부가입적→모가입적→일가창립□의 순서로 자의 가적을 법정하고 입양의 경우에는 양가에 입적시키는 것으로 가적의 우선순위를 법정하여 해결하고 있으나. 가적제도가 폐지되면 이에 대한 해결책을 호적법에서 규정하지 않으면 안된다.

부모의 호적이 같거나 부 또는 모의 호적 중 어느 하나만 있는 경우에는 그 호적에 입적시켜야 할 것이고, 부모의 호적이 모두 없는 경우에는 신호적을 편제하여야 할 것이다. 그리고 양자의 경우에는 현행대로 친생부모의 호적에 입적시켰다가 양친의 호적으로 이적시킴이 타당할 것이다. 그러나, 부모가 호적을 달리하거나 자가 부 또는 모를 달리하는 경우에는 부모와 각 친자를 모두 동적하게 할 수 없으므로 어느 쪽이든 택일하여야 하는 문제가 생긴다.

(2) 父母의 戶籍이 다를 경우

혼인외의 자가 인지되는 경우에 누구의 호적에 입적시키고 부모의 혼인이 해소되어 분적안에 따라 호적이 분리되는 경우에 자를 누구와 동적하게 할 것인가의 문제이다. 현행 민법은 부가입적 우선주의를 취하고 있다. 이러한 입장을 가적제도가 폐지된 후에도 유지할 것인가?

①先籍主義를 택하면 자는 먼저 동적하게 되는 부 또는 모의 호적으로부터 이적되지 않는다. 혼인외 자의 경우에 모의 호적에 입적된 자를 부가 인지하더라도 부의 호적으로 이적되지 않는다. 그러나, 혼인이 해소된 경우에 혼인중의 자에 대해서는 선적이 없으므로 별도의 해결기준이 필요하게 된다. 후자의 경우에 선택주의를 취하면 선택이 경합되는 경우의 처리기준이 다시 필요하다.

②친권자주의를 택하면 자는 친권행사자(민 909조 4항)로 정해진 부모의 호적에 동적하게 되고, 친권행사자가 변경되면 그에 따라 자의 호적이 이적되게 된다. 그러나, 자가 성년이거나 친권행사자가 정해지지 않은 경우의 처리기준이 다시 정해져야 하고, 경우에 따라서는 형제자매의 호적이 나뉘게 되어 가족부제도의 취지가 손상되는 문제점이 있다.

③모적우선주의에 의하면 부의 호적과 모의 호적이 경합하는 경우에는 모의 호적에 우선적으로 입적시킨다는 것이다. 혼인외의 자가 부로부터 인지된 경우에도 자는 모와 동적하게 되고 부모의 혼인이 해소된 경우에 그 자녀는 모와 동적하게 되고 부모의 혼인이 해소된 경우에 그 자녀는 모와 동적하게 된다. 모자관계는 출산사실에 의하여 출생시부터 명확한 반면 부자관계는 夫性의 추정(민 844조)이나 인지(민 855조)에 의하여 비로소 결정된다는 법리에 부합한다는 장점이 있으나, 오랫 동안 부계혈통주의에 물들어 온 국민을 설득할 수 있을지 의문이다.

④부적우선주의에 의하면 부의 호적과 모의 호적이 경합하는 경우에는 부의 호적에 우선적으로 입적시키고 부의 호적이 없는 경우에 비로소 모의 호적에 입적시킨다는 것이다. 혼인외의 자가 부로부터 인지된 경우에는 모의 호적에 입적되어 있던 자도 부의 호적에 입적하게 되고, 부모의 혼인이 해소된 경우에 그 자녀는 부와 동적하게 된다. 현행 호적제도를 유지하는 모습으로 될 것이나, 부계혈통주의의 유지라는 비판이 따를 것이다.

) 자의 성본에 관하여 부계우선주의를 위한다고 하여 호적편제에서도 부적우선주의를 취할 근거로 삼기는 어렵다. 우리 호적제도는 성본과 같아야 동일 호적에 편제하는 체제가 아니기 때문이다.

(3) 夫 또는 母를 달리하는 子

혼인중인 부 또는 처에게 전혼중의 자나 혼인외의 자가 있는 경우에 그 혼인호적에 입적시켜 동적하게 할 것이냐의 문제이다.

전혼중의 자는 혼인에 수반시켜 입적시킬 필요가 없음은 전술한 바와 같지만, 이 경우에 재혼부부의 자유의사에 기하여 임의입적시키는 것도 특히 허용할 필요가 있는지 의문이다.  임의입적을 허용하면, 부부일방의 전혼중의 자와 재혼중의 자가 뒤섞이게 되고, 전혼중의 자에 대하여 부모의 입적권이 경합하는 경우의 처리기준이 필요하며, 전혼중의 자 중 일부만 부 또는 모의 재혼 호적에 입적되면 전혼중의 자가 서로 다른 호적에 분산되어, 친족관계의 공시가 혼란스러워질 것이다.

혼인외 자에 대해서는 혼인전의 혼인외 자와 혼인후의 혼인외 자를 나누어 생각하는 것이 좋을 것이다. 후자는 출생시의 친자를 동적하게 하는 문제이고, 전자는 부 또는 모의 혼인에 이미 출생한 자를 수반하게 할 것이냐, 또는 부 또는 모의 혼인호적에 임의입적시킬 수 있도록 할 것이냐, 그 경우에 배우자의 동의를 얻게 할 것이냐의 문제이기 때문이다. 전자는 전술한 바와 같이 전혼중의 자와는 달리 부 또는 모의 혼인에 수반시키거나 혼인호적에 임의입적시킬 수 있도록 하여도 좋을 것이다. 혼인후의 혼인외 자에 대해서는 출생시의 친자를 동적하게 하기 위해서 출생신고에 의하여 바로 출생 당시의 부 또는 모의 호적에 입적시키도록 해야 할 것이다.

) 혼인외 자의 부 또는 모에게 입적 여부의 결정권이 없고 다른 배우자의 동의도 얻을 필요가 없다.

(4) 戶籍決定의 基準時點

자의 출생후 출생신고 전에 부모의 호적에 변동이 생긴 경우에 자를 어느 시점의 호적에 편제시킬 것인가? 출생 당시를 기준으로 할 것인가, 아니면 현실적으로 입적될 때를 기준으로 할 것인가? 가적제도에서는 출생과 동시에 출생자이 가적이 정해지고 그에 따라 호적도 결정되었으나, 호주제도가 폐지되면 이 점에 관하여도 호적법에서 규정하여야 한다.

) 단지 혼인외의 자에 대해서만 호적법 제62조의 특칙을 두었다.

혼인중의 자는 부모와 모두 동적하게 할 필요가 있으므로, 출생 전에 부모의 혼인이 해소되었더라도 혼인 해소 당시의 호적에 입적시키는 것이 타당하다. 이렇게 해석하면 부모의 호적 중 하나를 선택하여야 하는 문제는 생기지 않는다.

혼인외의 자의 경우에도 출생 당시의 친자를 동적하게 하기 위하여 출생시의 모의 호적에 입적시키는 것이 좋을 것이다. 혼외자의 출생 후 출생신고 전에 모가 혼인하여 출생 당시의 모의 호적(혼전 호적)이 이미 제적된 경우에는 일단 모의 혼전 호적에 입적시켜 동적하게 한 다음 신호적을 편제하는 것이 좋을 것이다. 혼외자에 대하여 출생신고가 있기 전에 부의 인지가 있으면 출생시에 소급하여 부자관계가 생기므로 부적우선주의를 취한다면 호적법 제62조는 그대로 유지하여도 무방할 것이다.

) 이렇게 하면 모의 혼전 호적이 삼대호적의 형태로 될 경우도 있을 것이나, 혼인외의 모자를 동적하게 하기 위해서 부득이한 것이다.

나. 婚姻中의 子의 入籍

혼인중의 자는 부모와 다 함께 동적하게 하기 위하여 부모의 호적에 입적시켜야 한다. 출생신고에 의하여 입적하는 경우는 물론이고 취적신고에 의하여 입적시키는 경우에도 마찬가지로 처리하여야 할 것이다. 혼인중의 자가 입적되기 전에 부모가 모두 사망하거나 그 호적이 전부 제적된 경우에도 같다.

혼인중에 포태된 자가 출생할 당시에 부모가 이혼하여 호적을 달리하는 경우에도 혼인중의 자로 추정되는 한 이혼 당시의 부모의 호적에 입적시켜야 할 것이다. 부모 중 일방이 무적자이거나 외국인이라서 다른 일방의 호적만 있는 경우에는 이미 존재하는 부 또는 모의 호적에 입적시킨다. 부모의 호적이 모두 없는 경우에는 출생신고나 기아발견조서 또는 취적신고를 불문하고 신호적을 편제하였다가 부모의 호적이 편제된 때에는 친자동적의 상태를 이루기 위하여 부모의 호적으로 이적시키도록 절차를 마련하여야 할 것이다.

모의 재혼으로 인하여 부의 추정이 경합되는 경우에는 재혼신고 전에 사실상의 재혼관계가 선행된 경우에도 전혼중의 자로 추정되는 한 재혼부의 호적에 입적시키기 어려우므로 현행과 같이 夫 未定의 신고제도(호 53조)로 처리한 다음 전부의 자로 밝혀지면 전혼 부부의 호적에 입적시켜야 할 것이다.

혼인외의 자가 부로부터 인지된 후 부모가 혼인한 때에는 혼인중의 자로 준정되므로(민 855조 2항), 부의 호적에 있든 모의 호적에 있든 가릴 것 없이, 혼인신고에 수반하여 부모의 호적에 입적시킴이 타당하다.

다. 婚姻外의 子의 入籍

(1) 夫로부터 認知되기 前

혼인외의 자는 출생 당시의 모의 호적에 입적시킨다. 혼인외 자의 모가 그 부모의 호적에 편제되어 있는 경우에는 혼인외의 모자가 새로운 호적편제단위를 구성하게 되므로 혼외자의 모에 대하여 신호적을 편제한 다음 그 호적에 혼인외의 자를 입적시키게 된다. 혼인외 자의 출생후 출생신고 전에 모가 혼인으로 인하여 제적된 경우에는 모에 대하여 신호적을 편제할 수가 없으므로 자를 모의 혼전 호적에 입적시켜 모자를 동적시킴과 동시에 3대호적금지의 원칙에 따라 자에 대하여 신호적을 편제하여야 할 것이다. 이 경우에 入籍時說에 따르면 모의 혼후 호적에 입적하게 될 것이다. 모가 혼인호적에 있는 때에도 배우자의 동의 없이 입적하게 하여야 함은 전술한 바와 같다.

모의 호적이 없는 경우에는 신호적을 편제하고 모의 호적이 생긴 경우에는 모자를 동적시키기 위하여 모의 호적에 이적시키도록 하여야 할 것이다.

(2) 夫로부터 認知되는 경우

모의 호적에 입적되어 있는 자를 부가 인지하는 경우에 부적우선주의를 취하면 부의 호적으로 이적되고, 모적우선주의를 취하면 이적되지 않게 된다. 현행 호적법 제62조와 같이 혼인외의 자에 대한 출생신고가 없는 상태에서 부가 출생신고의 방법으로 인지하여 자기의 호적에 입적시키도록 한다면, 부적우선주의를 취하는 경우에는 인지의 방법으로서 출생신고를 허용한 점에서 특칙으로 되고, 모적우선주의를 취한다면 인지 방법 외에 모적우선주의에 대한 예외로서 특칙으로 될 것이다.

라. 棄兒의 戶籍

기아발견조서에 기하여 신호적이 편제된 후 부 또는 모의 호적이 발견된 때에는 부 또는 모의 호적에 동적하도록 이적시켜야 한다. 이 경우에 자의 기존호적을 부적법한 것이라고 보기는 어렵지만, 부모의 작명권이 행사될 수 있도록 하기 위하여 현행 호적법 제58조와 같이 다시 출생신고하게 하는 것도 검토하여야 할 것이다.

마. 養子의 戶籍

현행대로 양자는 양친과 동적하게 함이 타당할 것이다. 입양의 경우에는 친생부모의 호적으로부터 양친의 호적으로 이적시키고, 입양이 취소되거나 파양된 경우에는 양친의 호적으로부터 친생부모의 호적으로 이적시켜야 할 것이다. 어느 경우든 양자에게 배우자나 자가 있는 경우에는 이미 독립된 호적이 편제되어 있을 것이고, 양친의 호적에 입적할 수도 없으므로 입양사유만 기재하고 말 것이다.

바. 子의 隨伴入籍

호적의 편제단위를 부부와 친자로 하는 경우에는 부모가 함께 다른 호적으로 이적하는 경우는 생기지 않을 것이다. 부모의 일방이 혼인 또는 혼인의 해소로 인하여 이적하는 경우가 생길 뿐이다. 이 경우에는 혼인중의 자는 이적하지 않도록 함이 타당하나, 혼인외의 자는 부 또는 모가 혼인하여 이적하는 경우와 혼인이 해소되어 이적하는 경우로 나누어 수반 이적 여부를 검토하여야 함은 전술할 바와 같다.

4. 夫婦와 親子의 登載

등재의 순서는 적주→배우자→자의 순서로 하되 그 후에는 입적 순서에 따르면 될 것이다.

부부 및 친자의 표시는 □부(남편)□, □처□, □자□ 등으로 기재하면 된다. 부부 중 어느 일방의 자는 □부(남편)의 자□ 또는 □처의 자□라고 표시한다.

적주는 호적을 특정하기 위한 개념이고 신분사항이 아니므로, 본적권 다음의 □적주의 성명란□에만 기재하면 되고 신분사항란에는 표시할 필요가 없다. 또 적주와 가족과의 관계도 신분사항이 아니므로 기재할 필요가 없다.

5. 分籍과 轉籍, 除籍

가. 分籍

분가제도는 가족이 호주의 통솔권으로부터 이탈할 수 있도록 하기 위한 것이었고, 법정분가제도는 호적의 편제를 간편하게 하기 위한 것이었다. 따라서, 호주제도가 폐지되고 호적의 편제단위도 부부와 친자를 한도로 하게 되면 분적제도를 인정할 필요가 없어진다고 할 수 있다. 분적을 허용하는 경우에도 적주나 혼인중인 배우자, 미성년자에 대해서는 분적을 금지함이 타당할 것이다.

나. 轉籍

가족별 호적제도에서는 개인의 호적이 이적되는 경우가 생기고 그러한 경우에는 이적 전후의 호적을 연결시키는 기재를 함으로써 호적의 추적을 용이하게 하는데, 전적은 이러한 연결기재의 효용을 반감시켜 호적의 색출을 어렵게 한다. 부부와 친자를 호적편제단위로 하여 배우자나 자가 생기는 경우에는 신호적을 편제하도록 하면 이적의 기회가 더욱 많아질 것이다. 따라서 전적은 가급적 제한함이 타당하다.

현행대로 전적을 허용한다고 하더라도 호적의 편제가 부부중심주의로 바뀌게 되므로 전적의 주체도 부부가 공동으로 되어야 할 것이다.

다. 除籍

호적은 거기에 편제된 가족들이 모두 제적되어야 비로소 제적된다. 전술한 바와 같이 호주제도가 폐지되면 적주는 호적의 존속 요건이 아니기 때문에 적주가 제적되더라도 다른 가족이 남아 있는 한 호적 전부를 제적시킬 필요가 없다. 적주는 호적을 특정하기 위한 개념에 불과하고 호적의 명칭은 호적의 공시기능을 위하여 고정시킬 필요가 있으므로, 적주가 제적된 경우에도 적주를 변경할 필요 없이 제적된 적주의 성명에 의하여 호적을 특정하도록 함이 타당하다. 적주가 재혼하여 신호적의 적주로 된 경우에는 동일인의 성명이 서로 다른 호적의 색출명으로 되겠지만, 전호적의 적주는 제적되기 때문에 별 문제가 없을 것이다. 적주를 변경시키면 호적의 색출기능만 약화시키게 된다

전술한 바와 같이 호적의 편제단위를 부부와 친자로 정하면 부부가 호적의 중심적인 지위를 차지하게 되겠지만, 호적제도에 따른 호주중심주의와는 달리 부부의 존재가 호적의 존속 요건은 아니기 때문에, 호적의 개설자인 부부가 모두 제적된 경우에도 다른 가족이 남아 있는 한 그 호적을 제적할 필요가 없다.

Ⅳ. 글을 마치며

호주제도가 폐지되는 경우에 대비하여 새로운 호적편제원리를 생각해 보았지만, 문제점을 지적하는데 그쳤고 그나마 미흡하기 짝이 없다. 생각이 미치지 못한 점도 많을 것이고, 스스로 인식하지 못한 잘못도 적지 않을 것이다. 여러 전문가들의 깊은 연구를 촉구하는 의미에서 감히 이 글을 내기로 한다.

이 글을 쓰면서 주로 참고한 문헌은 다음과 같다.

1. 田代有詞 , □戶籍編製□原理□, 「現代家族法大系Ⅰ」

2. 石川利夫 , □身分登錄制度□□□戶籍□ , 「自由□正義 37卷 5號」

3. 鈴木祿彌 , □各國□身分登錄制度□,  「家族問題□家族法」

호주제 폐지 이후의 대안

호주제폐지를 위한 시민연대

호주제가 폐지되면 가족이 해체된다거나, 호적 사무에 많은 혼란이 생길 것이라는 우려가 많다. 호주제 폐지와 가족 해체는 아무런 상관관계도 없다는 것은 이미 앞서 많은 논의 과정에서 밝혀진 바 있다. 또한 호주제는 결국 폐지되어야 할 시대착오적 제도로서 그 이후 호주제에 기반한 현재의 호적제도를 대신할 대안을 준비하는 것이 현재 가장 시급한 사안이 되었다.

이에 호주제폐지 시민연대는 호주제를 대신하여 평등한 가족관계에 기반한 새로운 대안을 제시한다. 이는 국민 정서에 입각한 것으로 현행 제도에 크게 혼란을 초래하지 않으며 또한 많은 시간과 비용을 투입하지 않아도 간으한 경제적이고 합리적인 방안이라 본다.

<1안> 기본가족별 편제방식

·기존의 호적제도가 그 편제단위를 관념적 가족단체인 가(家)에 두었던 반면, 기본가족별 편제방식은 부부와 미혼자녀를 기본단위로 편제하는 방식이다. 이 방식은 기존의 가(家)를 대표하던 호주를 없애는 대신 부부의 성명을 모두 기재하여 새로운 호적(또는 새로운 신분등록부)을 특정한다.

·혼인이 취소되거나 이혼을 할 경우 부부의 호적(또는 새로운 신분등록부)은 분적되어야 하며, 이 경우 부부에게 자녀가 있다면 자녀는 친권자로 지정된 부모의 일방과 같은 호적(또는 새로운 신분등록부)에 머무른다. 재혼의 경우에도 초혼과 마찬가지로 부부는 새로운 호적(또는 새로운 신분등록부)을 편제하는 것으로 하고, 재혼한 부부에게 자녀가 있는 경우에도 친권자의 호적(또는 새로운 신분등록부)에 머무른다.

·또한 다양한 가족형태를 포용하기 위하여 미혼 성인자녀와 미혼부·모는 일가를 창립할 수 있도록 한다.

<2안> 1인 1적 편제방식

·개인 한명 한명에게 호적(또는 새로운 신분등록부)을 편제하는 방식이다. 자기 호적(또는 새로운 신분등록부)에 자신만이 책임지므로, 가족 중심에서 개인단위 사회로 진행중인 우리 사회를 미래지향적으로 생각한다면 고려할 수 있는 방안이다.

* 위 1,2안 모두 자녀의 성은 자녀가 태어날 경우 부모가 합의해서 부 또는 모의 성을 선택할 수 있도록 하며, 부모의 의견이 일치하지 않는 경우 당사자의 청구에 의해 가정법원이 정하도록 할 수 있다.

호주제도의 폐지를 대비한 하나의 대안

김상용   부산대학교 법과대학 교수

현행 민법상의 호주제도는 1990년 민법 개정 이후 가족법상의 권리의무제도라는 차원에서 보면 거의 형해화 되었다고 볼 수 있다. 그러나 여전히 그 상징성은 남아 있어 성차별적인 사고방식과 사회구조를 뒷받침하는 기능을 하고 있다. 호주제도가 폐지되어야 할 당위성에 대해서는 이미 충분한 논의가 이루어져 있으므로, 더 이상 새롭게 조명해야 할 필요성을 느끼지 못한다. 그러므로 아래에서는 호주제도가 폐지될 경우를 대비하여 하나의 대안을 제시해 보고자 한다.

현행 호주제도의 존치론자들은 호주제도의 폐지가 호적사무에 많은 혼란을 가져올 것이라는 점을 지적해 왔다. 즉 현재의 호적제도는 호주를 중심으로 편제되는 방식으로 되어 있고, 호적을 찾는 데에도 호주의 존재는 반드시 필요하므로, 호주제도를 폐지하는 경우 현행 호적사무에 큰 혼란이 야기될 뿐만 아니라, 새로운 편제방식을 도입하기 위하여 불필요하게 많은 비용과 시간이 투입되어야 할 것이라는 주장이 호주제도 폐지의 걸림돌이 되고 있다. 그러므로 이러한 주장에 적절하게 대응하기 위해서는 호주제도의 폐지가 무리 없이 이루어 질 수 있음을 보여줄 필요가 있다고 생각된다. 결국 호주제도의 폐지를 통하여 우리 사회에 뿌리 깊은 부계혈통주의와 여성차별의식의 기반을 제거하는 효과를 노리면서, 호적제도의 면에서는 현행 골격을 크게 수정하지 않는 방향으로 나가는 것이 현실적인 대안이라고 생각된다.

위에서 언급한 내용을 전제로 하여 하나의 대안을 제시해 본다. 여기서는 현재의 가족별 호적편제제도의 유지를 전제로 한 대안에 대하여 서술한다. 가족별 호적편제제도는 가족간의 친족관계를 일괄적으로 나타낼 수 있다는 장점이 있다. 또한 이 제도는 적어도 부부와 그 자녀로 구성된 현실의 가족공동체는 하나의 호적에 기재되는 것이 당연하다고 생각하는 일반적인 정서에도 부합할 것이다(이제까지의 호적제도에 익숙한 대부분의 사람들에게는 가족이 하나의 호적에 기재되지 않고, 개인별로 각자의 호적을 갖는 개인별 카드제도는 낯설게 느껴질 것으로 추측된다). 그러나 가족별 호적편제제도하에서는 한 가족의 신분에 관한 사항이 하나의 호적부에 기재되므로, 결과적으로 개인의 사생활(개인정보)침해의 문제가 발생할 수 있다는 단점이 있다.

호주제도가 폐지되는 경우 새로운 호적의 편제단위는 부부와 그 자녀로 하는 것이 바람직할 것이다. 이는 현실의 가족생활공동체에도 부합하는 형식이라도 볼 수 있다. 이에 따르면 누구나 혼인을 하거나 혼인하지 않더라도 자녀를 출산하면(혼인외의 자의 경우) 반드시 하나의 새로운 호적이 편제되어야 한다. 그러므로 3세대 호적은 존재할 수 없게 된다.

이와 같은 호적편제방식에서는 부부가 혼인함으로써 하나의 새로운 호적을 편제하게 되므로(즉 혼인신고에 의하여 부부가 함께 새로운 호적에 편제된다), 혼인하게 되면 아내가 남편의 호적에 입적하는 현행법의 방식은 더 이상 존재할 여지가 없다. 이와 같이 부부가 혼인신고와 동시에 공동으로 신호적을 편제하고, 각자의 혼인 전 호적으로부터 새로운 호적으로 이적하는 경우, 새로운 호적을 특정하기 위한 수단이 마련되어야 할 것이다. 즉 현재의 방식에 의하면 호적은 본적과 호주의 성명에 의해서 검색되는데, 호주제도를 폐지하는 경우에는 이를 대체할 수 있는 방식이 필요하다. 부부가 혼인과 동시에 공동으로 신호적을 편제하는 경우에도, 본적을 기재하여 호적을 특정하는 수단으로 이용하는 현재의 방식은 그대로 유지될 수 있을 것이다. 그러나 호주는 더 이상 존재하지 않으므로, 호주 대신 호적을 특정할 수 있는 검색용어가 필요하다고 볼 수 있다. 이에 대한 대안으로는 부부의 성명을 모두 기재하여 호적을 특정하는 방법을 고려해 볼 수 있을 것이다. 부부의 성명을 기재하는 순서는 가나다 순에 의하면 될 것이다. 이 방식을 택할 경우 호적을 특정하기 위하여 호적이나 신고서마다 부부의 성명을 모두 기재하여야 하므로 번거롭다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 부부가 혼인과 동시에 공동으로 호적을 편제하는 방식에서는 부부가 호적의 중심이 된다는 점을 고려해 보면, 부부의 성명을 모두 호적의 특정을 위한 검색용어로 삼는 것이 바람직하다고 생각된다. 물론 이러한 방식을 택한 경우에도, 예를 들어 미혼모와 혼인외의 자가 하나의 호적을 편제하는 경우 등에는 한 사람(즉 부모의 일방)의 성명만으로도 호적을 특정할 수 있을 것이다. 이와 같이 호적의 특정을 위하여 기재되는 성명은 다른 한편으로는 호적편재의 기준이 되므로 □기준인□이라고 칭할 수 있을 것이다. 그러므로 호적과 신고서의 기재사항으로서 호적의 □기준인□이라는 기재란을 마련해 둘 필요가 있을 것이다. 이러한 방식 외에도 부부가 혼인할 때 협의하여 □기준인□을 정하는 방식도 생각해 볼 수 있을 것이다. 그러나 이 경우에는 협의가 되지 않는 경우를 대비한 해결책이 별도로 마련되어야 한다(예를 들어 추첨하는 방식 또는 협의가 되지 않는 경우 부부를 공동으로 기준인으로 하는 방식 등). 현재의 전산화 수준과 앞으로의 발달전망을 고려해 보면, 굳이 □기준인□을 한 사람으로 제한할 필요는 없을 것으로 보인다. 호적이나 신고서 마다 두 사람의 이름을 모두 기재하는 것이 현재의 방식에 비하면 다소 번거롭게 느껴질 수도 있겠으나, 우리 사회에서 호주제도의 폐지가 의미하는 결코 무시할 수 없는 역사적 상징성 - 남자에 의한 가문승계의 철폐와 양성평등의 실현 -을 고려해 본다면 이 정도의 수고는 감수할 만한 가치가 있다고 생각된다.

호주제도가 폐지되면 혼인이 해소되는 경우에는 어떻게 호적을 정리해야 할 것인지에 대하여 서술한다. 배우자의 사망으로 혼인이 해소된 경우에는 생존 배우자는 혼인으로 인하여 편제된 호적에 그대로 머물러 있어도 될 것이며, 본인이 원하는 경우에는 분적을 할 수도 있을 것이다. 혼인이 취소되거나 이혼을 통하여 해소된 경우에는 부부의 호적을 분적하는 것이 타당하다. 이 경우 부부에게 자녀가 있다면, 자녀는 친권자로 지정된 부모의 일방과 같은 호적에 머무르는 것이 바람직할 것이다. 즉 이 경우에는 이혼 또는 혼인 취소 후 친권자로 된 부모의 일방과 자녀는 혼인호적에 그대로 남고 다른 일방은 이적하게 되는 것이다. 여러 명의 자녀에 대하여 친권자가 각각 다르게 정해지는 경우에는(이와 같은 자녀의 분리양육은 일반적으로 자녀의 복리에 반하는 것이지만, 불가피한 사정이 있을 수도 있다) 친권자로 정해진 부모의 일방과 그 친권에 따르는 자녀가 동적하게 될 것이다. 만일 이혼 후에도 부모가 공동친권자로 남게 된다면(실제로 가능성은 크지 않다고 생각된다) 실제로 양육하는 부모의 일방과 자녀를 같은 호적에 기재하는 것이 바람직할 것이다. 호적은 가능한 한 현실의 생활관계를 반영하는 것이 바람직하다고 생각되므로, 이혼 후 자녀도 친권자(대부분의 경우에 있어서 친권자와 실제 양육자는 일치할 것이다)의 호적에 편제되는 것이 현실과 부합한다. 현행법에 의하면 자녀는 자동적으로 아버지의 호적(父家)에 입적하게 되어, 이혼 후에 어머니가 친권자로서 자녀를 양육하는 경우에도 당사자의 의사와는 관계없이 계속해서 아버지의 호적에 남을 수밖에 없다는 문제가 있다. 이혼 후 자녀는 실제로 자녀를 양육하는 친권자의 호적에 동적하는 것으로 하면, 호주제도가 낳은 부모의 차별을 바로잡는 데 도움이 될 수 있을 것이다.

재혼의 경우에도 초혼과 마찬가지로 부부는 새로운 호적을 편재한다고 규정하는 것이 타당하다. 재혼한 부부에게 자녀(전혼 중의 자녀 또는 혼인외의 자)가 있는 경우에도 앞에서 설명한 바와 같이 친권자와 자녀가 동적하는 원칙에 의하여 일원적으로 해결하면 될 것이다.

자녀의 호적에 대하여 서술한다. 부모와 자녀는 현실적으로 가족생활 공동체를 이루고 있는 경우가 일반적이므로, 하나의 호적에 편제되는 것이 자연스러울 뿐 아니라 현실에도 부합한다. 그러나 부모가 이혼한 경우 또는 자녀가 혼인외의 관계에서 태어난 경우 등에는 부모가 각각 다른 호적에 기재되어 있으므로, 어느 호적에 자녀가 편제되어야 할 것인지의 문제가 해결되어야 한다. 현행법은 부계혈통주의에 따라 이 문제를 처리하고 있으나, 이러한 방식은 더 이상 유지될 수 없다. 위에서 설명한 대로 이 경우에는 자녀가 친권자의 호적에 입적하는 방식이 하나의 대안으로 제시될 수 있다. 이혼의 경우는 물론 혼인외의 자가 인지된 경우에도 자녀는 무조건 아버지 호적에 입적하는 것이 아니라, 현실적으로 자녀를 양육하는 친권자와 같은 호적에 있는 편이 타당하다. 그러므로 이러한 기준에 따르면 아내가 남편의 혈족 아닌 자녀를 부부공동의 호적(혼인으로 인하여 개설된 신호적)에 입적시키는 경우에도(현행법상의 가봉자 입적) 남편의 동의를 얻을 필요가 없으며, 자녀의 친권자라는 사실만으로 당연히 어머니와 혼인외의 자는 동적하게 된다. 자녀가 성년자가 되는 경우에는 자녀의 의사를 존중하여 스스로 호적을 선택할 수 있는 권리를 인정해야 한다. 부모가 공동친권자로 되는 경우에는 실제로 자녀를 양육하는 부모의 일방과 자녀를 하나의 호적에 기재하는 것이 바람직하다. 이혼 시 친권자가 정해지지 않은 경우의 문제를 생각해 볼 수 있겠으나, 가족법 개정안에 의하면 법원이 직권으로 개입하여 이혼 후의 친권자를 정할 수 있게 될 것이므로, 친권자를 정하지 않은 상태에서 이혼이 성립하는 경우는 더 이상 존재하지 않게 될 것이다. 친권자를 기준으로 하여 호적을 편제하는 경우 형제자매가 각각 다른 호적에 편제될 가능성이 있으므로, 가족별 호적편제 방식의 취지가 훼손된다는 지적이 있을 수 있다. 그러나 현재와 미래의 전산화 수준을 감안하면 형제자매가 부모 이혼 후 서로 다른 호적에 편제된다고 하여도 전후의 호적을 연결시키는 방식을 통해 별 어려움 없이 형제자매관계임을 확인할 수 있을 것이다.

이와 같이 친권자를 기준으로 하는 호적편제방식에 따르면 양자는 당연히 양부모의 호적에 입적하게 될 것이다.

위에서 소개한 대안을 따르는 경우 기존의 호주는 기준인으로 보면 될 것이다. 법정추정호주승계인으로서 혼인하였는데도 분가하지 않는 경우에는 분적 시켜서 부부를 중심으로 새롭게 호적을 편제해야 한다. 새롭게 혼인하는 부부의 경우에는 앞에서 설명한 바와 같이 부부가 공동으로 새로운 호적을 편제하게 될 것이다.

호적제도의 개선방안에 관한 고찰

정 현 수*

목 차

Ⅰ. 머리말                                        1. 家制度上의 不平等

Ⅱ. 外國의 身分登錄制度                           2. 入籍編製上의 不平等

1. 日本의 戶籍制度                         Ⅳ. 戶籍制度의 改善方案

2. 中華人民共和國의 戶籍制度                  1. 民法上 戶主制度削除와 관련규정의 改正

3. 歐美諸國의 身分登錄制度                    2. 戶籍의 編製方法과 改善方案

Ⅲ. 현행 戶籍制度上의 兩性不平等 문제         Ⅴ. 맺는말

Ⅰ. 머리말

그동안 우리 사회는 농경사회에서 산업사회로의 급격한 사회의 구조적 변화에 따라 가족의 형태와 기능뿐만 아니라 사회에서의 생활양식도 다양하게 변하여 왔다. 따라서 우리 민법상의 家族像도 전통적이고 봉건적인 가족상에서 민주화된 가족상으로 변해 왔다고 할 수 있다. 이와 함께 여성의 고학력화와 사회진출로 兩性平等을 둘러싼 의식변화와 고정적인 성별역할분담의 시정을 촉구하고 있기도 하다. 이러한 성별역할분담을 극복하고 개인이 자신의 주체적인 생활방식을 선택할 수 있는 사회를 구축하는 것은 인권보장의 과제이기도 할 것이다.

현재 외국의 민법의 각 영역에서는 개인의 자율과 자유, 개인의 주체성을 근거로 自己決定에 높은 가치를 인정하는 個人指向型의 민법이론이 등장하고 있는 실정이기도 하다. 따라서 가족법도 현재까지와 같이 특정한 가족상을 기준으로 법제도를 구성하지 않고, 개인이 자신의 생활양식을 자기결정할 수 있는 즉, 개인의 자율성을 높이는 가족법이 요구된다고 할 수 있다. 이와 같이 가족의 일체성보다도 개인으로서의 생활방식을 존중하는 것은 이미 우리 헌법에서 □인간으로서의 존엄과 가치□(헌법 제10조), □가족생활에서의 개인의 존엄과 양성평등□(동법 제36조)이라는 규정에서 명확하게 나타내고 있다.

그러나 우리 사회에서 이러한 헌법상의 이념의 실현을 저해하는 것이 바로 □家□意識이다. 이러한 의식은 가족을 개인과 개인의 관계로 보아 개인의 주체성을 우선하는 사고방식과는 상응하지 않는 것이다. 일본의 경우에도 제2차대전후 법적으로는 가제도를 폐지하였지만, 여전히 이러한 가의식이 뿌리깊게 잔존하는 것은 가의식을 온존하는 장치가 있었기 때문이라고 하고, 그 요인이 바로 戶籍이라고 하고 있다.

* 동국대학교 법과대학 강사, 법학박사

) 家意識은 우리들의 머리 속에 존재하는 家에 가족원이 종속된다는 의식을 갖는 것이라고 할 수 있다.

) 二宮周平, 人權□戶籍, 部落解放硏究所, 1995, 48면.

따라서 우리의 의식 속에 존재하는 가의식을 불식하고 호적으로 가족의 실체를 보는 의식을 고치며, 또한 헌법의 이념인 개인의 존중을 가족의 기초로 하기 위해서는 현행 戶籍制度의 家單位 등록시스템 자체를 되돌아 볼 필요가 있을 것이다. 가의식 속에서 유발되는 여성차별을 포함한 다양한 차별의식을 제거하고, 현재의 산업사회에서 발생하고 있는 다양한 생활양식이나 가족형태를 존중하기 위한 노력을 기울여야 할 것이다. 이와 함께 국가는 가족법의 주인공은 개인이라는 사실을 인식하고 개인 스스로의 자기결정에 따라 자신의 생활양식을 유지하여 갈 수 있도록 최선의 정책을 전개하여 나가야 할 것이다.

이와 같은 이념을 관철하기 위한 전제조건으로서는 우선 관념상의 家制度와 戶主制度를 배제한 새로운 호적제도 즉, 家·戶主本位의 호적제도로부터 人本位의 신분등록제도로 개선되어야 한다고 본다. 이제 호적제도도 변화된 사회현상에 맞추어 그 기본원리부터 다시 검토하고, 이에 따른 호적의 새로운 편제원리를 모색해야 할 시기가 왔다고 생각한다. 현재의 호적제도상으로는 개인의 존엄을 근간으로 한 다양한 생활양식을 유지하는 가족관·가족의식은 형성할 수 없을 것이기 때문이다.

따라서 본 연구에서는 동양에서 일본과 중국의 호적제도와 구미제국의 身分登錄制度를 간략하게 고찰하고, 현행 호적제도상에서 발생하고 있는 양성불평등의 문제를 검토한 후, 이와 같은 점들을 근거로 自己決定權의 측면에서 보아 가장 이상적이라고 할 수 있는 우리의 호적제도가 나아가야 할 개선방안을 모색하여 보기로 한다. 더욱이 이러한 개선방안은 민법상의 호주제도가 폐지되는 경우를 상정하여 현재 호적업무를 담당하고 있는 호적공무원들에 대한 □설문지 분석결과□를 참고로 한 신호적의 편제방법과 개선방안임을 부언하여 둔다.

) 1998년 12월부터 1999년 1월에 걸쳐 서울시 24개 구청(총 25개 구청 중)과 인천시 및 경기도 일부지역의 구청에 대한 설문조사 및 면접조사의 분석결과를 말한다. 본 연구에서는 □설문지 분석결과□로 인용한다.

Ⅱ. 外國의 身分登錄制度

호적은 고대중국의 제도에서 기원하여 동아시아를 중심으로 전개되어 왔다. 근대에는 행정의 기초적 제도로서 재등장하여 현재까지 영향을 미치고 있다. 이에 비하여 구미제국의 신분증서는 기독교회에서 세례·혼인·매장과 결부된 제도로서 발전하여 근대국가가 그것을 접수하여 현재에 이르고 있다. 호적과 신분증서라는 두 제도는 이것을 필요로 한 주체가 각종의 목적을 달성하기 위하여 일정대상을 어떤 측면에서 파악하는 것으로서 구성된다.

) 利谷信義, □序說 -戶籍□身分證書-□, 戶籍□身分登錄, 早稻田大學出版部, 1996, 4∼5면.

호적제도의 주체는 말할 필요도 없이 국가이지만 어떠한 성격을 가진 국가인가에 따라 호적이 달성해야 하는 목적은 다르다. 가장 발달된 근대 호적제도의 목적은 국가가 호적에 의하여 피지배자의 범위를 확정하고, 치안유지와 지배의 안정을 기대한다. 또한 조세와 노역의 부담자를 확정하여 권력의 물질적 기초를 확립하는 것만이 아니고 교육, 산업, 위생, 생활보장 기타의 행정의 기초자료 내지 통계자료로 한다. 더욱이 호적에 의하여 피지배자의 개인으로서의 특정, 국적의 확정, 신분관계의 공증을 행하고, 重婚·近親婚·親權·後見·扶養·相續 등의 규제를 통하여 가족·친족질서 나아가서는 사회질서를 유지하려고 한다. 그러나 과거의 호적제도는 반드시 이러한 목적을 모두 추구한 것은 아니고, 그 시기의 국가의 필요에 응하여 이들의 일부를 추구하는 경우가 있기도 하고, 또한 역으로 종교통제의 목적을 추구한 경우도 있다.

) 利谷信義, 앞의 글, 4∼5면.

이에 비하여 신분증서제도의 주체는 본래 교회였지만, 근대국가가 이것을 교회로부터 접수하는 것에 의하여 이 제도의 주체로 되었다. 그 존재는 국가와 교회의 관계의 차이에 대응하여 각 국가에 따라 다르고, 제도가 추구하는 목적은 본래는 교회에 의한 信者의 파악과 혼인통제였다. 근대국가가 이것을 접수한 것은 기독교의 분열로 사회질서의 기반이 동요되었기 때문에 국가가 인민의 통일적·일원적 파악을 실현하고 정확한 지배대상의 파악과 통계자료에 의하여 행정시책의 실현을 의도하였기 때문이었다. 따라서 그 목적의 내용은 현대 호적제도의 경우와 꽤 유사하다.

) 利谷信義, 위의 글, 5면.

1. 일본의 호적제도

일본의 明治戶籍法(1898년, 명치 31년)상의 호적제도는 개인본위의 서양의 人籍制度와는 달리 明治家族法이 家, 戶主, 家督相續이라는 천황제 가족국가 이데올로기를 근간으로 하고 있었기 때문에 명치호적법도 가제도가 그 핵심이 되고 있다. 따라서 호적편제의 원리도 가를 단위로 편제되며, 호적에 본적이라는 특수한 개념을 두게 되었다. 이에 따라서 명치호적법은 명치민법이 규정하는 가를 등록하는 것이고, 戶는 호주를 筆頭로 하여 호마다 편제되었다. 호의 구성원인 가족은 무한으로 기재할 수 있었고, 호적의 호는 현실의 가족생활과 유리된 □紙上의 家□로 되어 가의 관념화 현상을 초래하게 되었다. 바로 이 명치호적법이 우리 나라 호적법에 강한 영향을 미치고 있는 것이다.

) 鈴木祿彌, □各國□身分登錄制度□, 家族問題□家族法 Ⅶ, 酒井書店(1957(昭和 32년) 초판, 1980 7판), 289면.

) 二宮周平, □近代戶籍制度□確立□家族□統制□, 戶籍□身分登錄, 早稻田大學出版部, 1996, 147∼148면.

그러나 명치호적법은 제2차대전후 헌법상의 혼인과 가족에 관한 개인의 존엄과 양성의 평등을 기본원리로 한 가족법 개정으로 인하여 호주, 가, 가독상속이 폐지됨에 따라 일본의 현행 호적법은 더 이상 가제도가 존재하지 않는다. 따라서 현행 호적법은 호주를 기준으로 가별로 편제하지 않고, 부부와 그 氏를 같이하는 자녀로 편제하고 있다(제6조). 이와 같은 기본 가족을 중심으로 하는 호적편제는 우리 호적법의 개정에도 많은 참고가 되리라고 생각한다. 그렇지만 현재에도 氏를 기준으로 한 호적편제는 夫婦同氏同戶籍으로 인한 실질적인 여성차별, 婚中子는 장남·장녀, 婚外子는 남·여, 養子는 양자·양녀로 기재함으로써 발생하는 혼외자, 양자의 차별의식은 온존하고 있다.

) 二宮周平, □身分登錄·公證制度□□□□戶籍□檢討□, □□□□婚姻法改正(婚姻法改正□考□□會編), 日本評論社, 1995, 270면.

또한 위와 같이 표면적으로는 일응 □家□를 폐지하였지만 가를 뿌리째 제거하여 버린 것은 아니고, 사실상 家가 존속할 수 있는 여지를 남겨 두었고, 또한 장래에 있어서 가제도가 부활할 요인으로 될 수 있는 여러 규정이 온존되었다고 하고 있다. 따라서 현재 일본에 있어서는 □개인의 존중□(헌법 제13조), □가족생활에 있어서 개인의 존엄과 양성의 평등□(동법 제24조)이라고 하는 헌법이념에 충실한 신분등록제도로서 1인 1호적제도가 제안되고 있다.

) 西村信雄, 戰後日本家族法□民主化 上卷, 法律文化社, 1978, 65면.

) 個人別登錄을 지지하는 것으로서 島野穹子, □戶籍制度□現狀□將來□, 自由□正義, 37권 5호(1986), 11면; 水野紀子, □戶籍制度□, □□□□□ 1000호(1992), 170면; 三浦正勝, □戶籍制度□□□□□次世代戶籍□, 戶籍時報 415호(1992), 61면; 二宮周平, □□□□□□家族法□戶籍制度□, 法律時報 65권 12호(1993), 78∼80면; 利谷信義, □戶籍制度□役割□問題點□, □□□□□ 1059호(1995. 1. 1), 18면 등. 個人別登錄制度의 私案으로서는 □原富士子, 女性□戶籍- 夫婦別姓時代□向□□-, 明石書店, 1997(第4刷, 1992(第1刷)), 238∼239면 참조.

2. 중화인민공화국의 호적제도

중국의 과거의 호적제도상 戶는 私法 상의 존재임과 동시에 국가권력이 인민을 장악하는 단위로서의 公法 상의 존재였다. 호적은 가를 공법적으로 주로 과세의 대상으로서 장악하기 위한 대장이고, 사법상의 가족관계를 명확히 하는 것을 목적으로 제작된 것은 아니었다. 현재 중국의 호적법이라고 할 수 있는 것은 1958년 1월 9일 제1기 全國人民代表大會常務委員會 제91회 회의에서 채택되어 공포된 □中華人民共和國戶口登記條例□(이하 □조례□)이다. 조례는 호구등기의 취지, 호구등기를 관리하는 행정기관, 호구부의 의의, 호구의 등기, 호구의 변동 및 절차 등에 관한 규정을 두고 있다.

) 陳宇澄, 中國家族法□硏究, 信山社, 1994, 170∼171면.

대부분의 국가에서 호적제도는 출생등록등을 통하여 친자관계등을 표시하는 신분등록제도로 되고 있지만, 중국의 호적제도는 이 친족법상의 신분관계를 공증하는 기능이 부수적이기 때문에 신분등록제도로서의 기능은 충분하지 않다. 호적은 거주의 이전제한정책과 연결되고 호적의 출생등기도 계획출산의 관리에 이용되는 경향이 있기 때문에 호구는 고정성, 등급성, 가치성, 계승성의 특징을 갖는다.

) 陳宇澄, 위의 책, 182∼185면 참조.

현재 중국의 호적제도는 국가의 체제와 깊은 관련을 맺고 있다. 위의 조례가 제정된 목적은 다음과 같다. 첫째, 사회치안의 유지를 목적으로 하고 있다. 이 목적은 현재 정부가 중요시하고 있고 실제에도 호적관리제도의 기본적인 기능으로 하고 있다. 둘째, 도시인구의 제한하기 위한 것이다. 호구이전을 제한하는 것은 현행 호적관리제도의 특수한 기능이다. 호구이전의 제한에 의하여 도시인구의 증가를 제한하는 것은 계획경제모델을 실행하는 것에 대응한 것이다. 셋째, 관련부문에의 호구자료를 제공하기 위한 것이다. 이 목적은 각 관련부문이 행하는 물자의 배급, 취직의 배비, 등은 호구를 통하여 이루어지는 호적관리제도의 부가기능이다. 이것은 호구부에 在籍하는 자가 대상으로 되고, 인구의 자연증가가 억제되어 결국 계획출산정책이 실행된다. 넷째, 신분증명을 위한 것이다. 호적관리는 정부가 사회를 억제하기 위한 기초로 되어 있다. 호구등기는 시민신분을 증명하는 법적 효력이 있고, 시민이 사회활동을 하는 근거가 된다.

) 陳宇澄, 앞의 책, 174∼175면 참조.

그리고 중국의 호구등기조례에서 호구란 가구주와 구성원의 총칭이다. 각 戶에는 호주가 있고 구성원 1인을 一口라고 한다. 호주와 1개소에 공동으로 거주하는 자로 戶를 형성한다. 주소를 기준으로 한 등록인 점에서 주민등록제도에 가깝다고 할 수 있다. 또한 부부가 동일한 호적에 입적할 필요가 없고, 더욱이 친족관계를 부수적으로만 나타내고 있는 점에서 볼 때, 우리 나라와 같은 동양사회권의 국가로서 현격한 제도상의 차이점을 볼 수 있다. 더욱이 주목할 만한 점은 자녀의 성씨를 결정하는 방법으로서 미혼자녀의 성씨는 부부가 협의하여 결정하고, 성년자녀는 자신의 姓을 자유롭게 선택할 수 있도록 하는 방법은 우리 가족법의 민주화에 많은 참고가 되리라 생각한다.

3. 구미제국의 신분등록제도

근세유럽의 신분등록제도는 기독교회의 敎會簿(die Kirchenb□cher)에서 유래한다. 기독교 유포의 초기에는 死者의 이름 및 사망시기를 기록한 死者簿(die Totenb□cher) 외에는 信者의 이름을 기록한 명부는 반기독교적 박해에 이용될 염려가 있었기 때문에 작성되지 않았다. 기독교의 공인이후 각 교구에서 소속신자의 이름과 그 세례일자를 기록하는 것은 중세부터 행하여지고 있었지만, 교회부가 넓은 범위에서 교회법의 일반적 규정에 의하여 작성된 것은 근세국가의 발족과 더불어 카톨릭적 통일이 종교개혁으로써 무너진 15세기말 이후의 일이다.

敎會簿는 洗禮簿·婚姻簿 및 埋葬簿로 구성되고, 각각 당해의 교구에서 이루어진 세례·결혼식·매장에 관한 기록을 보존하였다. 따라서 동일인의 세례·결혼식 및 매장에 관한 기록은 각각 다른 교구에 존재할 경우가 있고, 그 사이에 어떤 연결이 없었기 때문에 교회부로서 사람의 신분관계를 개관할 수 없었다. 또한 교회부의 세례부에는 세례일자만을 또한 매장부에는 매장일자만을 기록하고, 출생 내지 사망일자는 기록하지 않았기 때문에 법률적인 분쟁해결을 위한 자료로서는 현저히 불완전하였다. 또한 교회에 속하지 않는 자에 관하여는 교회부에 상응하는 것이 없었기 때문에 종종 불편을 초래하였다.

) 鈴木祿彌, 앞의 글, 276면.

그러나 시대의 요구에 따라 차츰 세례부에는 출생일자를 매장부에는 사망일자를 병기하는 관습이 발생하고, 또한 교회에 속하지 않는 자에 관하여도 점차 신분등록제도가 행하여지게 되었다. 교회부는 친족법적 관계 내지 그 변동의 공증이라는 민사적 목적에도 유익하였지만, 오히려 一宗派에 의한 他宗派의 탄압, 국가의 입장에서 보면 국교의 보호, 이단의 금지라는 경찰적 목적을 한층 더 강하게 갖고, 또한 특히 매장부는 변사인의 은밀한 매장을 저지하는 것에 따라 형사경찰적 목적을 수행한 것이다.

) 鈴木祿彌, 위의 글, 276면.

후술하는 바와 같이 구미제국에는 우리 나라나 일본과 중국의 호적제도와는 달리 戶(家)나 □籍□이 문제되지 않는 신분등록제도만이 존재한다. 왜냐하면 서양에서는 우리와 같은 가제도가 없었기 때문에 신분등록은 개인의 人籍을 기재하는 人籍制度를 채택하여 왔기 때문이다. 그러므로 서양의 신분등록제도는 그 사회적 배경을 달리하고 있음을 유의하여야 할 것이다.

) 구미제국의 신분등록제도에 관한 자세한 내용은 鄭玹秀, 戶籍의 新編製方案에 관한 硏究, 동국대 대학원 박사학위논문, 1998, 53∼94면 참조.

독일, 프랑스, 스위스 등은 출생, 혼인, 사망에 관하여 각각 신분등록부를 작성하고 이것에 이혼, 입양, 인지, 준정 등을 附記하는 방식을 취하는 사건별 편제방식이다. 더욱이 프랑스에서는 출생증서에 사망, 혼인을 欄外附記하는 방식을 채택하고 있다. 이러한 각각의 신분등록부 이외에도 독일이나 스위스에서는 가족원의 신분과 혈족관계를 명확히 파악하기 위하여 혼인가정마다 가족부를 작성하고 있다.

독일과 스위스의 가족부의 차이점은 독일의 가족부는 부부가 혼인 후에 주소를 이전한 때에는 그에 수반하여 이전하지만, 스위스의 가족부는 본적지 보관주의를 취하고 있다는 점이 다르다. 따라서 독일의 가족부는 부부주소지의 관청에서 관리하고 있으므로 열람 등의 이용에 편리하다고 할 수 있다. 이러한 점에서 본다면 우리 나라에서의 호적제도의 개선방안으로서 호적을 주민등록과 일원화하는 방안도 고려해 볼 수 있을 것이고, 이에 따라서 본적지로 인하여 지방색이 심화되는 것을 완화할 수 있을 것이다.

프랑스에서도 국민이 행정상의 서비스를 받을 경우나 공권력에 대하여 당사자가 자기의 신분을 증명하기 위한 수단으로서 가족수첩과 신분카드를 발급하고 있다. 이러한 가족수첩은 부부의 혼인증서의 초본, 子의 출생증서의 초본, 부부 및 성년 전에 사망한 子의 사망증서의 초본과 동일한 증명력을 갖기 때문에 행정상의 절차 등을 위하여 일일이 각 증서의 등록지인 시읍면사무소에서 그것의 교부를 청구해야 하는 번거로움을 덜 수 있다. 이와 같은 제도도 우리 나라와 비교할 경우 편리한 제도라고 할 수 있을 것이다.

그리고 독일, 프랑스, 스위스 모두 혼외자와 양자의 이익을 보호하기 위하여 신분등록부의 공개를 법률로써 엄격히 제한하고 있다. 이러한 신분등록부의 비공개원칙은 현재 우리 나라에서 호적의 공개원칙을 취하고 있음으로 인하여 발생하는 프라이버시의 보호문제를 고려할 때 시급히 검토할 필요가 있다고 본다.

더욱이 미국의 신분등록제도는 유럽제국의 신분등록제도와는 달리 철저한 사건별 편제방법을 채택하고 있다. 호적이 가족단위 신분정보의 집중관리시스템이라고 한다면, 미국에서의 신분등록은 사건별의 개인단위 신분정보의 분산관리시스템이라고 할 수 있다. 따라서 어떤 사람의 신분변동을 일람하거나 알 수 있는 방법은 전혀 없다. 그러므로 양성불평등의 문제는 조금도 제기되지 않는다. 결국 개인의 존엄과 양성평등이라고 하는 헌법이념을 고려한다면 가장 합리적인 신분등록제도라고 할 수 있다. 그렇지만 이러한 미국식의 신분등록제도는 현재 우리 국민의 호적의식을 생각하면 채택하기 어려운 제도라고 할 수 있을 것이다.

) 棚村政行, □□□□□□□□□身分登錄制度□, 戶籍□身分登錄, 早稻田大學出版部, 1996, 285면.

따라서 우리 나라에서 호주제도가 폐지된 이후 호적제도를 개선할 경우 이상에서 살펴본 바와 같은 외국의 신분등록제도 상의 장점은 많은 고려를 할 필요성이 있을 것이다. 이하에서 세계 각국의 신분등록제도를 도표로써 간략히 알아보면 다음과 같다.

) □原富士子, 앞의 책, 244면에 의함.

□세계 각국의 신분등록제□

人的 編製方式		事件別 編製方式
각인마다 그 출생에서 사망까지 발생한 중요한 신분사항을 계속적으로 등록		출생·혼인·사망 등을 사건별로 등록
家族登錄簿	個人別 登錄	事件別登錄+欄外附記方式	완전한 사건 별 등록(등록부간의 연결이 없음)
하나의 등록카드 속에 가족을 한 단 체로서 기재함	각인마다 하나의 등록카드를 작성	등록부의 여백 등에 그 후의 신 분변동을 부기하여 등록부간의 연결을 도모하는 방식 인적 편제에 가깝다.
* 독일(사건별과 가족 별의 양 방식) * 스위스 * 일본 * 한국 * 대만(부부별 호적도 있음. 거주등록적인 호적)	* 스웨덴(개인카드에 부모와 자는 표시됨) * 네덜란드	* 영국 * 프랑스(출생증서가 개인카드에 가깝고, 혼인하면 가족대장을 교 부한다) * 오스트리아(가족부를 폐지함) * 구소련 * 중국(호구부는 신분등록과는 다 름) * 북한(1946년에 호적을 폐지)	* 미국 * 캐나다

Ⅲ. 現行 戶籍制度上의 兩性不平等 問題

1. 家制度上의 不平等

우리 민법은 관념적 가족단체인 家를 상정하여 두고 모든 국민은 반드시 어느 가에 소속되도록 하여 호주를 가의 중심적 지위에 두고 있다. 따라서 민법에 부종성을 갖는 戶籍法은 민법의 규정에 따라(민법 제778조, 제779조) 국민 개개인이 소속될 가가 결정되면 호주를 기준으로 한 하나의 호적을 편제한다(호적법 제8조). 이와 같이 가제도는 호적제도와 결합함으로써 그 실효성을 보장받고 현실적으로 각종 기능을 수행하고 있다. 즉, 가제도상에서 호적은 필요조건인 것이다.

우리 가족법은 고대 중국의 宗法制의 영향으로 남계중심의 가부장제 가족제도원리를 근간으로 한 가제도로 인하여 혼인관계, 친자관계 등 가족법 전반에 걸쳐서 가의 통제를 받고, 가의 존속이라는 가치에 종속되고 있다. 따라서 이러한 가를 계속 유지하는 자로서 호주를 필요로 하고, 호적은 가를 실체화하고 실현하는 것이다. 妻家入籍婚인 入夫婚도 역시 법률상의 外孫奉仕를 통한 가계계승의식의 표현이며 근본적으로는 변형된 宗法思想이라고 하는 견해도 있다. 이러한 가제도는 가족생활에서 헌법상의 양성평등을 방해하는 큰 요인이 되고 있다.

) 朴秉濠, □戶主制의 變革과 諸問題□, 民事法學의 諸問題(小峰 金容漢敎授 華甲紀念論文集), 博英社, 1990, 177면.

우리 민법은 □호주와 가족□을 상세히 규정하여(제778조∼제796조) 호주승계제도로서 호주제도를 유지하고 있다. 또한 호적법상 호적은 호주를 기준으로 하여 그 호주와의 관계를 중심으로 가족을 편제한다고 규정하고 있고, 자세한 호주승계절차를 규정하고 있다(호적법 제96조∼제101조). 1990년의 민법개정시 호주제도는 강제적 신분상속으로서의 호주상속이 임의적 호주승계로 전환되었고(제980조 이하), 그 권리도 대폭 축소되어 현행의 호주제도는 사실상 명목적인 제도로 되었다. 결국 호주승계제도는 호적을 유지하여 가기 위한 존재임에 불과하다고 할 수 있고, 호주는 호적의 대표자로서의 지위 외에는 법률상 아무런 의미가 없게 된 것이다.

) 앞의 □설문지 분석결과□에 의하면 호주제도를 폐지해서는 안 되는 이유로서 호주제도를 폐지하는 것은 호적제도를 폐지하는 것이 되기 때문이라고 하는 견해가 대부분이다(응답자중 41.4%). 그리고 호주제도가 폐지되면 우리 나라 전래의 가족제도가 붕괴된다(20.7%), 호주제도의 폐지는 우리의 전통문화인 敬老孝親의 미풍양속을 타파한다(20.7%)로 조사되었다.

민법은 이러한 호주승계의 순위를 피승계인의 직계비속남자·가족인 직계비속녀자·처·가족인 직계존속녀자·가족인 직계비속의 처의 순으로 규정하고(제984조) 있기 때문에 다음과 같은 문제가 발생한다. 만일 피승계인의 직계비속남자가 유아이거나 어린 아동일 경우에도 제1순위의 호주승계인이 되어 가를 대표하게 된다. 이것은 代를 이을 아들을 필요로 하는 남아선호사상과도 연결되는 것이라고 할 수 있다. 이처럼 호주를 기준으로 하는 호적제도는 합법적으로 여성을 차별하는 제도라고 할 수 있고, 또한 남성은 여성에 우선한다는 호적의식 속에서 여성차별을 강화하고 있는 것이다.

) 장영아, □戶籍制度의 改善方案에 관한 硏究□, 한국여성개발원, 1996, 50면.

2. 入籍編製上의 不平等

민법은 자녀의 입적(제781조), 호주의 직계혈족의 입적(제785조), 혼인한 여성의 입적(제826조 3항) 등에 관한 규정을 두고 있고, 그 입적원칙으로서 자녀의 父家入籍과 혼인한 여성의 夫家入籍을 규정하고 있다. 이러한 민법규정에 따라 호적법도 혼인으로 신호적을 편제할 경우 夫를 호주로 한 호적을 편제한다고 규정하고 있다(제19조의 2). 이러한 호적상의 입적편제는 다음과 같은 여성차별을 야기하는 문제점을 내포하고 있다.

(1) 부부가 이혼한 경우 모가 자의 친권자로서 실제로 자를 보호·교양하고 있더라도 모가의 호적으로 이적할 수 있는 방법이 없다. 父家入籍이 우선이므로 부가에 입적된 子를 모가의 호적에 편제할 수 없고, 父家入籍에 맞추어 부가의 호적에 편제된 자를 민법 제785조의 입적신고에 의하여 모가의 호적에 입적시킬 수도 없다. 다만 모가 재혼하여 그 夫가 그 子를 입양할 경우에만 모는 자와 同籍할 수 있을 뿐이다. 반면에 모가에 입적되어 있는 혼인외 출생자가 인지된 경우에는 父家入籍 우선의 원칙에 따라 인지의 효력이 발생함과 동시에 父家에 입적되므로 子의 호적을 父家의 호적으로 옮겨야 한다. 따라서 이러한 父家入籍 우선의 원칙은 부계혈통만을 중시하는 것으로서 양성평등에 명백히 반하는 것이라 할 수 있다.

) 앞의 □설문지 분석결과□에서도 현행 호적제도 중 시급히 개선되어야 할 문제점으로 지적되고 있다.

) 戶籍例規 제349호(1979. 4. 10)는 □父家에 입적되어 있는 子를 母家에 입적시킬 수는 없다□고 하고 있다.

) 이 경우의 養親과 親生親은 공동친권자가 된다고 해석된다(金疇洙, 親族·相續法, 法文社, 1998, 311면).

(2) 처가 부의 혈족이 아닌 직계비속이 있는 때에는 夫의 동의를 얻어야만 그 가에 입적시킬 수 있다(민법 제784조 1항). 그러나 반면에 夫의 혼인외의 출생자 즉, 처의 혈족이 아닌 직계비속의 입적에 대해서는 처의 동의를 요하지 않도록 하고 있다. 이와 같이 加捧子의 입적에 대하여 夫의 동의를 얻게 한 것은 가부장제 가족제도적인 요청에서 나온 것으로서 부계혈족이 아닌 혈족의 입적을 제한하려는 취지로 볼 수 있다. 따라서 이것은 인간의 존엄과 양성평등의 원칙에 반하는 것이다.

) 立法論으로서는 妻에게 同意權을 주도록 하여야 할 것이다(金疇洙, 위의 책, 383면).

Ⅳ. 戶籍制度의 改善方案

1. 民法上 戶主制度削除와 關聯規定의 改正

□가□제도와 호주제도를 폐지한다고 할 경우 가제도가 반민주적인 가부장제 가족제도의 유제인 성격을 갖는 이상 단순히 법률제도로서의 가만은 아니고 도덕상 또는 관습상의 □가□까지도 일체 불식하여야 할 것이다. 그렇지만 모든 국민의 의식으로부터 봉건적인 □가의식□을 일거에 불식하는 것은 본래 용이하지 않을 것이다. 이에 비하여 법률규정에서 가제도를 제거하는 것은 비교적 용이하게 처리할 수 있을 것이다.

) 西村信雄, 戰後日本家族法□民主化 上卷, 法律文化社, 1978, 40면.

종래의 민법에 있어서 가제도는 단순히 이것을 가족생활의 내부적 질서로서만 보더라도 신분적 계층질서를 본질적 구조로 하고 있고, 양성평등의 원칙에 명백히 반하는 것이다. 따라서 현재까지의 폐지론을 근거로 하여 호주제도는 삭제하는 것이 타당하다고 본다. 아울러 다른 法令에 있는 □호주□와 □가족□, □호주승계(인)□의 용어는 그 존치여부를 민법개정의 附則을 통하여 □다른 법률의 개정□규정의 형태로서 타 법령을 정비하는 등의 방안을 모색하여야 할 것이다.

) 郭東憲, □戶主制度에 관한 硏究□, 嶺南大 博士學位論文, 1979; 金容漢, □家族法改正의 理念과 方向(上)□, 司法行政, 1982. 4; 同(下), 司法行政, 1982. 5; 田鳳德, □戶主制度의 歷史와 展望□, 大韓辯護士協會誌, 1982. 10; 裵慶淑, □戶主制度廢止에 관한 展望과 그 對策□, 李在澈博士 華甲記念論文集, 法文社, 1984; 韓琫熙, □西歐家族法의 最近動向□, 法律新聞, 1986. 9. 29; 동, □韓國의 家族法에 있어서의 日帝殘滓□, 家族法硏究 제9호, 1995, 19∼45면; 朴秉濠, □家族法의 改正私案□, 民事法學 제6호, 1986; 權龍雨, □戶主制度廢止論□, 民法과 法學의 重要問題(義堂 張庚鶴博士 古稀記念論文集), 東國大出版部, 1987; 李凞培, □民法上 戶主制度의 違憲性·非歷史性 考察□, 現代 家族法과 家族政策(也松 金疇洙敎授 華甲紀念論文集), 三英社, 1988; 동, □戶主制度의 改革과 課題□: 韓琫熙외 4인 공동연구 □2000年代를 향한 韓國家族法의 位相에 관한 硏究□의 일부, 家族法硏究 제5호, 1991, 15∼25면; 동, □戶主制度의 改善 再論□, 民法의 課題와 現代法의 照明(耕巖 洪天龍敎授 華甲紀念論文集), 1997, 791∼814면; 金疇洙·李凞培, □家族法의 立法·改正經過□, 金疇洙, 韓國 家族法과 課題, 三英社, 1993, 965면.

) 앞의 □설문지 분석결과□에 의하면 전체 응답자중 호주제도는 폐지해서는 안 된다(22.6%), 폐지하여도 상관없다(54.8%), 생각해 본적 없다(22.6%)로 견해를 밝히고 있다.

2. 戶籍의 編製方法과 改善方案

(1) 序言

일본의 한 학자는 □제도라고 하는 것은 오래 계속되면 그것 자체로서의 생명을 취득하고, 존재를 계속하는 것으로 되어 그 기반에 있는 사회생활이 변하더라도 또한 존재를 계속하여 역으로 사회생활에 영향을 미치게 된다. 이것은 어떠한 법률제도에 관하여도 그렇고 호적이라고 하는 것이 반대로 사회생활과 사람들의 심리 상에 영향을 미치고 있다□고 지적하고 있다. 제도가 사람들의 의식을 규정하는 것을 생각할 때, 제도를 개정할 경우에는 편리성보다는 원리원칙의 문제를 중시해야 한다는 것을 알 수 있다.

) 我妻榮, □戶籍制度創設百周年□□□□□□, 日本戶籍□特質, □□□□, 1972, 17∼18면.

따라서 먼저 고려하여야 하는 것은 신분을 등록·공시하는 호적제도도 개인의 존중이라는 헌법이념에 의거해야 한다는 것이다. 현실의 가정생활은 부부와 자녀의 가정, 부부만의 가정, 偏父母 가정, 독신생활, 혼인신고를 하지 않은 커플, 친족이외의 공동생활, 同性커플 등 다양한 가정생활·사생활이 공존하고 있다고 본다. 그럼에도 불구하고 부부와 자라고 하는 특정의 가족상을 기본으로 하는 것은 이미 현상에 합치하지 않게 되는 것이다. 그러므로 우리의 호적제도도 다양한 가족의 존재방식을 보장하고 유지하는 제도로 할 필요가 있을 것이다. 법률제도는 도덕적 이념을 실현하기 위한 수단에 지나지 않고, 따라서 수단은 오히려 시대와 함께 변하지 않으면 안 되는 것이기 때문이다.

) 프랑스에서는 1999년 10월 13일 동성연애자간 결합도 법적으로 인정하는 '시민연대협약(PACS)□ 법안이 통과되어 앞으로의 경과가 주목된다.

이러한 점에서 현행 우리 민법의 근간이 되는 가제도를 구현하고 있는 호적제도가 위와 같은 이념으로서의 가족제도를 실현하고 있고, 과연 이것이 적당한 것인가는 신중히 검토하지 않으면 안 될 것이다. 따라서 호적이 기본적으로 현행 호적제도의 범주를 크게 벗어날 수 없는 것이라면 개인의 존엄을 근간으로 자리잡은 다양한 생활양식을 유지하는 가족관·가족의식은 형성할 수 없을 지도 모른다.

그러므로 이와 같은 점을 기초로 개인의 존엄과 양성평등이념을 실현하기 위하여 호주제도를 폐지하고 호적제도를 개선한다고 하더라도 현 제도상의 장점은 되도록 유지하는 것이 타당하다고 생각한다. 현행의 호적제도는 사건별 편제방식이 아닌 인적 편제방식을 채택하고 있기 때문에 호적으로 부부관계, 부모와 자녀관계를 일람하여 파악하기 쉽다는 장점을 갖고 있다. 또한 그 호적 내에 있는 각 개인을 출생에서 사망까지 일생동안의 신분변동을 일람하여 확인할 수 있다는 점과 입적과 제적을 서로 연결하기 때문에 신분관계를 무한으로 추적할 수 있는 검색기능을 가진다는 장점이 있다. 따라서 이러한 호적제도는 검색기능이 절대적이라고 볼 수 있다. 그렇지만 이것은 반대로 말하면 국가의 개인생활에 대한 관리가 절대적이라는 의미이기도 하다. 국가는 국민 개개인의 신분관계, 신분변동의 전체를 장악하는 것도 되는 것이다.

또한 해당 가족 외에 전국민 상호간의 친족관계의 유무·내용을 확인할 수 있다는 점에서 매우 우수한 공시기능을 갖는다고 할 수 있다. 따라서 이러한 현재 호적구조의 장점은 개선안에서도 살리는 것이 타당하다고 보므로 호적제도의 개선안에서는 유럽이나 미국의 사건별 편제방식이 아니라, 현행대로의 인적 편제방식을 택하여 이러한 장점을 그대로 유지하는 것으로 한다.

따라서 호적제도의 개선방안으로는 위와 같은 점들을 전제로 하여 가능한 한 개인의 존엄과 양성평등이라고 하는 헌법이념에 합치되고, 가족 내에서의 모든 선택은 자기결정권에 따라 사회생활을 영위해 나갈 수 있는 것으로서 크게 기본가족별 편제방안, 주민등록과 일원화한 편제방안, 개인별 편제방안의 세 가지 방안을 생각할 수 있을 것이다.

) 앞의 □설문지 분석결과□에 의하면 주민등록제도와 일원화한 호적(38.3%), 부부와 미혼자녀로 구성된 호적(15.7%), 호주승계제도만을 폐지한 호적(7.8%), 1인 1호적(2.6%), 주민등록제도만으로 충분하므로 호적제도를 점차 폐지하여 가자(27.0%)는 순으로 조사되었다.

(2) 戶籍의 編製方法

1) 基本家族別 編製方案

현행 호적제도에서 호주제도를 폐지할 경우 가장 쉽게 생각할 수 있는 새로운 편제방안으로서는 기본적으로 현행의 호적체제를 유지하면서 부부 및 그 자를 호적의 편제단위로 하는(3세대호적의 금지) 기본가족별 편제방안을 들 수 있다. 그러나 이러한 기본가족별 편제방안은 독신부모가정(모자·부자가정), 사실혼 가정, 혼인외의 자녀, 재혼가족이나 독신생활 등 현실의 다양한 가족형태와 장래에 우리 나라에서 볼 수 있을 것으로 예상되는 동성커플 등의 가족형태를 포함하기 어렵다는 단점이 있다. 즉, 이러한 호적으로는 偏父母 가정, 조부모·손자녀 가정 등 다양한 결손가족형태나 새로운 가족형태에 대한 차별의식은 제거할 수 없기 때문에 종국적으로 개인의 자기결정권의 측면에서 본다면 개인별 등록제를 향한 과도기적인 방안이라고 할 수 있을 것이다.

) 우리 나라에서의 호적제도 개편논의로서 1995년의 法務部 民法改正特別分科委員會(이하 □民法改正委員會□)에서의 논의가 있었다. 이 民法改正委員會에서는 호주제도를 완전히 폐지하는 것을 전제로 하여 이에 대한 代案으로서 현행의 호적체제를 유지하는 한도에서 호적제도를 재검토하기 위한 논의가 있었다. 이에 관한 논의의 결과로서 법무부는 民法改正特別分科委員會 會議錄(이하 □회의록□) 제1권과 제2권을 발간하였다.

) 앞의 □설문지 분석결과□에서도 이혼여성은 자신의 호적을 자신만의 일가를 창립하는 경우(75.7%), 혼인전의 친가에 복적(20.0%), 기타(4.3%)의 순으로 처리하는 것으로 조사되었다. 그리고 각 구의 호적 중 여성이 호주인 호적의 비율이 5%(42.6%), 5∼10%(27.8%), 10∼15%(14.8%), 15∼20%(7.8%)에 이르고 있다. 이와 같이 여성이 호주인 호적이 증가하는 이유는 이혼이 증가하면서 이혼여성의 일가창립이 증가하기 때문이라고 한다(87.1%).

더욱이 이혼여성이 자신만의 일가를 창립하는 이유로서는 친가의 호적등재자들이 자신들의 호적에 이혼기록이 기재되는 것을 꺼려하기 때문이라고 하는 견해가 58.6%, 여성의 사회적 지위의 향상으로 친가에서 독립하고자 하기 때문이라고 한 견해가 20.2%, 이혼여성 자신의 재혼을 고려하여 호적상의 이혼기록을 없애기 위한 편법으로 하기 위해서가 19.2%를 차지하고 있다. 이와 같은 현상은 현재 우리 국민들이 갖고 있는 호적의식을 보여주는 것이라고도 말할 수 있을 것이다. 따라서 우리 나라 이혼율의 증가현상(1997년도의 혼인에 대한 이횬율은 24%임)을 고려한다면 이러한 일가창립현상은 더욱 증가할 것으로 보인다. 결국 이혼여성이 일가를 창립하는 경우 재혼하기 전까지는 한시적인 개인별의 1인 1호적이 존재하기 때문에 기본가족별 호적과 1인 1호적이 공존하게 된다.

또한 현재 호적은 국가가 국민을 파악·관리하기 위한 국가의 공문서라는 것을 인식하지 못하고 호적에서 □가□의 실체를 보는 우리 국민들의 관념적인 호적의식을 고려한다면, 부모와 자녀를 기준으로 편제하는 기본가족별 편제방안은 국민들의 호적의식 속에서 호적을 통하여 □가□를 나타내려고 하는 □가의식□을 불식할 수는 없을 것이다. 그리고 이러한 관념적으로 존재하는 가에 가족원이 종속되는 의식 속에서는 가족을 개인과 개인의 관계로 보아 개인의 주체성을 우선하는 사고방식은 함께 할 수 없을 것이다. 더욱이 부부와 친자만의 2세대를 호적의 편제단위로 하고 있는 일본의 경우를 보더라도 현재 양성불평등의 문제, 혼외자 차별문제 등 많은 문제점이 계속하여 제기되고 있다는 사실은 많은 고려를 해야할 것이다. 그렇다면 결국 현재 우리 국민의 의식 속에 내재하고 있는 가의식을 불식하고 가족관계에 있어서 헌법의 이념인 개인의 존중을 가족의 기초로 하기 위해서는 가족단위등록 자체를 재검토 할 필요가 있을 것이다. 따라서 이와 같은 기본가족별 편제방안의 편제원리에 관하여는 한정된 지면관계상 고찰하지 않기로 한다.

) 기본가족별 편제방안에 관한 선행의 연구결과와 자세한 내용은 曺大鉉, □戶主制度의 廢止와 戶籍의 編製□, 法曹, 1995. 11, 23∼43면; 장영아, 앞의 글, 107∼119면; 文興安, □우리 나라에서의 戶籍制度 改編論議□, 民法의 課題와 現代法의 照明(耕巖 洪天龍敎授 華甲紀念論文集), 1997, 821∼834면; 鄭玹秀, 앞의 논문, 150∼167면 참조.

2) 住民登錄과 一元化한 編製方案

) 편제원리에 관하여는 鄭玹秀, 위의 논문, 170∼172면 참조.

① 戶籍과 住民登錄의 一元化의 必要性

호적제도는 국민의 신분관계를 등록·공증하는 제도이고, 주민등록제도는 인구행정의 기본정보를 처리하는 사무로서 사람의 거주관계를 등록·공증하는 제도이다. 즉, 양 제도는 모두 국민을 대상으로 하는 등록제도로서 호적은 屬人的이고 정적인 성격을 지니고 있는 반면에, 주민등록은 地緣的이고 동적인 성격을 지니고 있음으로 인하여 그 존재목적과 지배원리를 달리하고 있다. 그러나 개인을 통일적으로 파악하기 위해서는 신분관계와 거주관계의 양 측면을 종합적으로 검토함으로써 그 목적을 달성할 수 있으므로, 비록 양 제도의 기능에 있어서는 근본적인 차이가 있으나 양 제도 상호간에 밀접한 관련을 맺게 된다. 따라서 주민등록제도와 호적제도와의 사이에는 호적신고 등에 의한 주민등록표의 정리(주민등록법 제13조의 2), 주민등록과 호적과의 관련(동법 제13조의 3) 등 양 제도의 상호관련을 전제로 한 규정을 두고 있어 주민등록표의 기재의 정확도를 보증함으로써 주민등록표의 공증력을 확보·증진하고 있다.

) 金丙郁, □住民登錄制度와 戶籍制度의 目的과 現行法上 聯關關係□, 司法行政, 1979. 10, 91면.

이와 같이 양 제도는 상호간에 밀접한 관련을 맺고 있으나 양 제도의 二元性으로 인하여 이원적인 업무체계로 구성되어 있고, 또한 사무의 관장과 감독에 있어서도 이원적으로 행해지고 있다. 따라서 이러한 이원적 체계와 제도의 전근대성으로 인하여 실무상에서는 행정업무의 중복성으로 인한 인력·예산낭비, 주민의 이중적 신고에 따른 많은 민원야기, 본적지로 인한 지방색의 심화, 국민의 호적에의 무관심으로 인한 양 제도의 혼동 등의 많은 문제점이 제기되고 있다. 따라서 이와 같은 문제점들로 인하여 호적사무를 담당하고 있는 실무자들도 호적제도와 주민등록제도를 일원화하는 것이 좋다고 하는 견해를 밝히고 있다.

) 앞의 □설문지 분석결과□에 의하면 호적기재사항이 주소지와 본적지에서의 중복신고로 인하여 문제가 발생한 경우가 없다고 한 응답은 35.7%에 불과하고, 문제가 발생한 경우는 1회 22.6%, 3회 이하 23.5%, 4∼5회 6.1%, 6회 이상 11.3%로서 전체의 64.3%에 달하고 있다. 이러한 결과는 호적사무를 담당하고 있는 공무원의 근무기간(1년 미만 31%, 2년 48%, 4년 이상 10%, 기타 11%)과 비교하여 보면 상당한 비율로 중복신고가 행해지고 있음을 알 수 있다.

) 앞의 □설문지 분석결과□.

더욱이 주민등록과 일원화한 편제방안은 현행의 호적제도상에서 발생하고 있는 양성불평등의 문제가 제기될 가능성이 적고, 국민의 이중등록제도를 지양할 수 있으며 행정업무의 간소화를 촉진시킬 수 있을 것이다. 또한 이미 전산화한 주민등록제도를 이용하여 호적사무를 신속·정확하게 처리할 수 있을 것이다. 그리고 현재 法定分家(민법 제789조, 호적법 제19조의 2))로 인하여 호적신고시 새로운 본적을 정할 경우에 있어서 본적지로 하는 지역은 대부분 현재 거주하고 있는 주소지를 선정하고 있다.

) 위의 □설문지 분석결과□에 의하면 법정분가로 신본적 선정시 남성이 혼인신고를 하는 경우에는 현재의 주소지(60.3%), 분가전의 친가의 본적(38.8%), 처의 혼인전의 본적(0.9%) 순이고, 여성이 혼인신고를 하는 경우는 현재의 주소지(83.5%), 부의 혼인전의 본적(9.6%), 분가전의 친가의 본적(7.0%) 순으로서 나타나고 있다. 그리고 이혼여성이 일가를 창립하는 경우 본적지로 하는 지역은 현재 거주하고 있는 주소지로 하는 경우가 대부분이다(93.9%).

또한 현재 호적사항의 신고지는 신고사건 본인의 본적지 또는 신고인의 주소지나 현재지에서 하도록 하고 있어(호적법 제25조), 합리적이긴 하지만 호적신고사항의 이중접수가 많다고 하고 있다. 그러므로 호적실무자들은 신고지를 일원화한다면 본적지 한 지역으로 일원화하는 것이 좋다고 하고 있다. 결국 이러한 문제점은 현행의 현실생활과 유리된 제도인 본적지 대신에 신호적을 개설한 등록지로 함으로써 손쉽게 해결할 수 있을 것이다.

) 사건본인이라 함은 특정 신고의 당사자로서 신고에 의하여 호적에 기재되는 자를 말한다(戶籍例規 제24호 7(1923. 12. 28), (改正 戶籍例規 제467호(1991. 7. 9), 戶籍例規 제502호(1994. 12. 21))).

) 앞의 □설문지 분석결과□에 의하면 본적지(62.6%), 주소지(32.2%), 기타(3.5%)의 순이다.

따라서 이와 같은 점들을 근거로 주민등록과 일원화하여 거주지의 변동뿐만 아니라, 호적이 수행하고 있는 신분변동에 대한 공증기능도 함께 가질 수 있는 방안을 강구할 수 있을 것이다. 비교법적으로 보면 주민등록과 일원화한 편제방안은 부부의 주소이전에 수반되는 독일의 □家族簿□제도와 유사할 것이다.

) 위의 □설문지 분석결과□에 의한 실무자들의 견해는 주민등록에 호적을 흡수시키자(62.3%), 양 제도의 기능이 통합된 새로운 제도를 창설하자(29.5%), 호적에 주민등록을 흡수시키자(8.2%)의 순으로 조사되었다. 이러한 결과는 실무상에서 발생하고 있는 일반인들의 관념적인 호적의식을 나타내는 것이라고 할 수 있을 것이다.

) 독일의 가족부와 유사한 스위스의 가족등록부는 □본적지□ 보관주의를 채택하고 있다(스위스 身分登錄令 제113조 1항).

이러한 주민등록과 일원화한 편제방안에 있어서 구체적인 업무처리방법에 관하여는 앞으로 더욱 더 심도 깊은 연구가 필요하리라고 본다. 따라서 현재 주민등록제도상에서 제기되고 있는 인권 내지 헌법상의 기본권에 관련된 문제는 차후의 연구과제로 한다.

) 이에 관련된 문제에 관하여는 金基中, □국가의 국민관리체계와 인권 -호적과 주민등록제도를 중심으로-□, 세계인권선언 50주년 기념 □한국인권의 현황과 과제□ 발표 자료집, 1999. 2. 27∼3. 1 참조.

② 法規의 명칭변경 문제

우리 나라의 주민등록제도는 주민등록한 주민마다 주민등록표를 작성하는데, 주민등록표에는 세대별주민등록표와 개인별주민등록표가 있다(주민등록법 제7조). 따라서 주민등록제도와 호적제도의 일원화로 새로운 법률을 제정하게 된다면 명칭을 어떻게 할 것인지가 문제이다. 주민등록법과 호적법의 양 법률의 내용을 포괄적으로 포함할 수 있는 명칭으로서 가칭 □신분등록법□, □국민등록법□ 등으로 할 수 있을 것이다. 따라서 현행의 호적부라는 명칭도 가족 모두의 신분등록사항을 기재하는 □신분등록부□와 개인에 대한 신분등록사항을 기재하는 □신분등록표□ 등으로 변경할 수 있을 것이다. 또한 기타 세부적인 명칭들도 이에 맞추어 변경하여야 할 것이다.

③ 長·短點

가) 長點

주민등록과 일원화한 편제방안은 현행의 호적제도상에서 발생하고 있는 양성불평등의 문제가 제기될 가능성이 적고, 또한 국민의 이중등록제도를 지양할 수 있을 것이다. 그리고 주민의 정적·동적 신분사항을 동시에 관장할 수 있어 호적사항 신고시 본적지와 주소지간의 통보·확인절차 등에 있어서 행정업무의 간소화를 촉진시킬 수 있을 것이다. 또한 이미 전산화한 주민등록제도를 이용하여 호적사무 담당자들의 호적업무와 국민들의 호적 등·초본 발급업무와 관련된 민원업무를 신속·정확하게 처리할 수 있을 것이다. 더욱이 이미 앞에서 제기된 행정업무의 중복성으로 인한 인력·예산낭비, 본적지로 인한 지방색의 심화, 주민의 이중적 신고에 따른 많은 민원야기, 국민의 호적에의 무관심으로 인한 양 제도의 혼동 등 여러 가지 실무상의 문제점들도 해결할 수 있을 것이다.

그리고 현재 민원이 제기되는 업무로서 혼인신고를 하고 전입신고를 할 때 호적신고사항의 통보(제24호 서식)가 제대로 이루어지지 않아 동거인으로 기재가 된 후에야 호적 등에 의거 가족으로 변경하는 경우가 종종 있어 민원의 대상이 되고 있다고 한다. 그러나 담당직원은 근거자료가 없기 때문에 임의로 변경할 수가 없어 민원인의 불평을 감수해야만 한다고 한다. 그렇지만 주민등록과 일원화한 방안에 의하면 이러한 현상은 일거에 해결할 수 있을 것이다.

) 오태영, □주민등록업무 민원편의방안 고찰□, 새서울터전 제3권 2호(통권 제10호), 서울특별시, 1996. 6, 14면.

나) 短點

주민등록과 호적을 일원화할 경우 이미 살펴본 바와 같이 호적제도와 주민등록제도는 모두 국민을 대상으로 하는 등록제도라는 점에서는 차이가 없으나 그 존재목적과 지배원리를 달리하고 있고, 이에 따라 관장기관도 달리하고 있다. 따라서 이러한 본질적인 차이를 그대로 인정하면서 양 제도를 어떻게 통합할 것인가 하는 현실적인 어려움이 있다. 또한 호적과 주민등록이 일원화된다고 하더라도 각각의 국가기관은 목적에 따라 등록된 사항 중의 일부만을 이용할 것이기 때문에 모든 국가기관이 이 일원화된 장부에 의존할 수 없다는 점이다.

) 호적제도는 이미 오래 전부터 국민의 신분관계의 공시라는 주로 신분관계의 연결적·색인적 기능을 담당하고 있고, 이에 비하여 주민등록제도는 행정사무의 적정하고 간이한 처리를 도모하고(주민등록법 제1조 □목적□) 있으므로 현상에 초점을 맞출 수밖에 없다는 본질적인 차이가 있다.

) 앞의 □설문지 분석결과□에서도 호적제도와 주민등록제도를 하나의 제도로 일원화하는 것이 좋다고 한 견해가 53.0%이지만, 이는 현행 행정업무의 효율성을 우선적으로 고려한 것이라고 본다. 이에 비하여 양 제도는 별개이므로 통합해서는 안 된다고 하는 견해도 34.8%에 달하고 있음을 볼 때 현 상태에서의 통합은 현실적인 어려움이 있다고 본다.

) 文興安, □戶籍制度改善에 관한 硏究□, 家族法硏究 제8호, 韓國家族法學會, 1994, 525면.

그리고 현재 호적사무와 주민등록사무를 담당하는 기관 중 어느 기관에서 일원화된 업무를 담당할 것인지, 또한 현재의 각 부서의 인원으로 충분할 것인지가 문제이다. 더욱이 사회생활의 변화에 따른 가족 개인의 주소지 이동에 따라 신호적이 편제되므로 호적업무량이 증가할 수 있다. 그렇다면 종국적으로 주민등록과 일원화하기 위해서는 통합규정에 의한 호적사무의 전산화추진과 함께 양 제도의 완전한 전산화가 이루어진 후에야 비로소 그 실효를 거둘 수 있을 것이다.

) 앞의 □설문지 분석결과□에 의하면 현재 호적업무를 담당하는 부서의 인원은 5명 이내(11.3%), 6∼10명 이내(49.6%), 11명 이상(31.3%), 기타(7.8%)로 구성되어 있고, 다른 부서의 근무인원과 비교하여 볼 때 호적업무를 담당하는 부서의 인원은 부족하다고 한 응답이 70.4%에 달하고 있다.

) 위의 □설문지 분석결과□에 의하면 호적사무의 처리에 전산을 이용한다고 한 응답이 36.5%, 일부만 이용한다고 응답이 48.7%를 차지하여 전산이용율의 비중이 높아져 가고 있음을 알 수 있다. 그러나 설문조사시의 면접조사에 의하면 일부 지방자치단체에서는 호적전산프로그램의 자체개발로 인하여 자치단체간의 업무의 연계성은 기대하기 어렵다고 하고 있다.

또한 사람의 신분사항과 주소이동사항을 통합함으로써 주민의 이중적 신고 및 제도의 간소화를 도모할 수 있으나 현행의 호적보다 더 많은 정보가 기재되므로 현재와 같이 호적의 공개원칙을 취할 경우 사생활보호 차원에서 문제가 된다. 따라서 호적은 비공개를 원칙으로 하고 열람이나 등·초본의 교부는 법률상 한정된 경우만으로 하여야 할 것이다.

3) 個人別 編製方案

① 基本的 視角

인간은 출생하면서 하나의 인격을 갖고 다른 누구에 대하여도 종속적 관계에 있지 않는 것을 구현하는 것으로서 1인 1호적의 원칙을 드는 견해도 있다. 또한 각자가 자신을 중심으로 자신과의 관계에서 배우자, 부모, 자를 등록하는 형식이야말로 자신이 □인생의 주인공□인 것을 명확히 표시하는 것이고 헌법이념에 충실한 것이라고 하고 있다.

) 三浦正勝, 앞의 글, 61면.

) 二宮周平, 앞의 글(1993), 78면.

더욱이 우리 나라의 부계혈통중심의 호적제도에서 가족일체관이나 가의식을 사람들의 의식에서 불식하고, 개인의 존중이라는 이념을 가족생활에 뿌리내리게 하기 위해서는 정책적으로도 개인별 등록으로 하여 각자의 독립성을 명시할 필요가 있을 것이다. 일본의 경우 입법이 선행하고 그 법률에 체현된 사상이 권위를 띠고, 그 결과 사람들이 그 법률을 지지하기에 이른다고 하는 것이 비교적 많았다고 하고 있는 것만으로도 그 필요성은 높다고 하고 있다.

) 二宮周平, 앞의 책, 53면; 米倉明, □家族立法□□□方□, 家族法改正□□課題, 日本加除出版, 1993, 26면.

결국 이러한 관점에서 본다면, 기본가족별 편제방안이나 주민등록과 일원화한 편제방안도 종국적으로는 개인별 등록제를 향한 과도기적 단계에 지나지 않는 것이라고 할 수 있을 것이다. 우리 민법상의 호주제도의 폐지와 그에 따른 호적제도의 개선을 또 한번의 개혁이라고 한다면, 더욱더 철저한 개인별 등록제로 하는 것이 바람직 할 것이다. 호적의 편제기준을 가를 극복하기 위한 □근대적 소가족□이라는 가족상과 현재의 가족관계가 다양화되고 있는 점에서 검토한다면, 가족관계에서 중립적인 형태를 취하는 것이 바람직하다고 본다. 이러한 의미에서는 개인별 편제방안이 가장 순수한 선택일 것이다.

) 등록이 개인단위로 되면 보통 □個人籍□이라는 용어도 사용할 수 있지만, □籍□은 단체의 일원으로서의 명칭을 표시하는 의미에 가까우므로, □개인별 등록□이라는 용어가 더 적절하다고 본다.

) 利谷信義, 앞의 글(1995. 1. 1), 18면.

따라서 개인별 편제방안을 구상함에 있어서는 구미제국의 신분등록제도 보다는 일람성이 풍부한 호적의 장점을 취하는 것이 바람직하다고 본다. 이렇게 함으로써 호적과 신분증서의 양자보다 우수한 신분등록제도가 출현할 수도 있을 것이다. 그렇다면 현재 각 지방자치단체에서 독자적으로 연구개발중인 호적의 전산화 방법을 국가적 차원에서 시급히 검토하여 개인별 등록제로의 가능성을 검토하는 것이 바람직하다고 생각한다.

이하에서는 위와 같은 점을 염두에 두고 현행 호적이 갖고 있는 공시기능을 크게 저해하지 않는 방법으로 개인별 편제방안을 제시하기로 한다. 이러한 개인별 편제방안은 현재 일본에 있어서도 여러 시민단체들의 설문조사결과에서 높은 비율로 지지하고 있음을 알 수 있고, 많은 학자들도 개인별 등록제로의 호적법개정을 주장하고 있는 방안이다.

) □原富士子, 앞의 책, 223∼224면 참조.

) 주 11) 참조.

우리 나라에서 호적법개정으로 개인별 등록제를 채택한다면 현행의 호적법이라는 명칭을 어떻게 변경하여야 할 것인지가 문제이다. 등록이 개인단위로 되는 개인별 등록제 하에서는 □호적□이라는 용어 자체가 부합하지 않기 때문이다. 국민 개개인의 신분관계를 등록하고 공시한다는 의미에서 가칭 □신분등록법□ 등으로 명칭을 변경할 수 있을 것이다. 따라서 호적법은 신분등록법, 호적부는 신분등록부, 호적법규는 신분등록법규로 사용할 수 있을 것이다.

② 編製原理

개인별 편제방안은 현재의 호적편제기준에서 발생하는 신분변동에 따른 복잡한 이적·이기의 이론구성과 절차의 대부분을 필요로 하지 않게 된다. 개인별 신분등록부는 개인의 혼인과 출생으로 편제할 수 있다. 그렇지만 신분등록업무의 혼란을 다소나마 방지한다는 의미에서 개인의 출생만으로 편제하는 것으로 한다. 그리고 개인이 신분등록부의 대표자로서 그 개인의 신분사항이나 신분변동사항을 상세히 기재한다. 法定相續이 압도적으로 많은 우리의 현실을 볼 때, 호적이 갖는 가족관계의 추적기능을 유지하는 것은 현재의 상태에서는 필수조건이라고 생각할 수 있기 때문이다. 그러나 가족사항은 간단히 기재하도록 한다. 그렇다면 가족사항의 범위를 어느 정도까지로 한정하여 기재하여야 할 것인가를 결정하여야 한다.

기재하는 범위는 개인별 신분등록부의 특성상 현재의 범위까지는 미치지 않고, 이러한 가족의 신분등록부를 확인할 수 있을 정도이면 충분하다고 본다. 그러므로 신분등록부에 기재하는 가족은 부모, 배우자, 자녀로 한정하고 형제는 기재하지 않는다. 그렇지만 이러한 자들의 신분등록부를 찾기 위해서 신분등록부의 등록지와 주민등록번호를 모두 기재하고, 신분사항란에 각각의 신분변동사항을 기재하여 검색할 수 있는 기능을 갖추도록 한다. 이는 신분등록부의 公簿로서의 특성과 우리 국민의 호적의식을 지나치게 도외시 할 수는 없다고 보기 때문이다. 따라서 현재의 이러한 방안은 너무 급격한 변화에 대한 타협안으로서의 성격을 갖는 것이라고도 할 수 있다.

) 同旨, 장영아, 앞의 글, 119면.

그리고 신분등록부는 비공개를 원칙으로 하고, 신분등록부를 열람할 수 있는 자는 법률상 한정된 경우만으로 한다. 본인이 신분등록부를 열람할 수 있는 경우는 16세 이상으로 한다. 또한 개인의 프라이버시를 존중하기 위하여 등본의 교부를 폐지하고, 증명을 필요로 하는 사항만 기재한 기재사항 증명서를 발행하도록 해야 할 것이다.

) 특히 양자의 보호를 위하여 필요한 조치이다.

③ 長·短點

가) 長點

개인별 편제방안은 개인의 성명과 주민등록번호에 의해서 신분등록부를 특정시킬 수 있고, 등록지를 개인의 거주지와 일치시키는 것도 가능하게 된다. 그리고 현재의 호적편제기준을 채택함으로써 발생하는 신분변동에 따른 복잡한 이적(제적 및 입적)·이기의 이론구성과 절차의 대부분을 필요로 하지 않고, 親子同籍과 관련하여 부 또는 모의 호적을 택일하여야 하는 복잡한 문제도 발생하지 않는다. 또한 이것은 오늘날 우리 사회에서 요구하는 개인의 자립이라는 점에서도 적합할 것이라고 본다.

) 利谷信義, 앞의 글(1995. 1. 1), 18면.

) 曺大鉉, 앞의 글, 23면, 註) 27.

) 利谷信義, 앞의 글(1995. 1. 1), 18면.

따라서 이러한 개인별 편제방안은 우리 나라의 부계혈통중심의 호적제도에서 나타나는 가족일체관이나 가의식을 사람들의 의식에서 불식하고, 개인의 존중이라는 헌법이념을 가족생활에 뿌리내리게 할 수 있을 것이다.

나) 短點

현재까지의 개인별 편제방안에 관한 견해로는 □민법개정위원회□의 논의 중 □영미식 구라파식의 개별편성주의는 너무 현격하고 급격한 변화□, □호주제도폐지는 우리 나라의 상당한 대부분의 사람들에게 자극적인 면이 많은데다 더구나 호적법에서 극한적으로 개인별 편성주의로 하면 더 자극이 있을 것 같다□고 하는 우려감을 나타내는 의견도 있다. 또한 □개인별 편제를 할 경우 막대한 예산도 들것이니까 현실적으로 어렵다□고 한 의견도 있다.

) □회의록□ 제1권, 374면의 韓琫熙 위원의 의견.

) □회의록□ 제1권, 374∼375면의 裵慶淑 위원의 의견.

) □회의록□ 제1권, 377면의 金疇洙 위원장의 의견.

그리고 1인 1호적의 개인별 호적제도에 따른다면, 양적인 방대화를 초래하여 취급에 불편하고, 내용적으로도 필요이상으로 친족간의 연결을 분해하여 버리는 결과가 되어 오히려 제도의 취지에도 반하게 될 것이라고 하는 견해도 있고, 또한 현행호적의 등록·공시기능이 저하된다고 하는 지적도 있다. 더욱이 호적을 개인별 편제방식으로 하여 현재와 같은 물리적 연결기재를 할 경우에는 대단히 번잡한 절차일 것이라고 하는 견해도 있다.

) 山本進一, □戶籍編製□原理□, 家族法大系 Ⅰ, 中川善之助敎授還曆記念, 有斐閣, 1959, 211면.

) 大森政輔, □夫婦別姓選擇制私案□, 判例□□□□ 772호, 1992, 66면.

) 田代有嗣, □戶籍制度□□□方□, 講座 現代家族法(제1권 總論), 日本評論社, 50∼51면.

(3) 戶籍의 改善方案

이상에서 검토한 바와 같이 장래에 있어서 호적제도가 갖추어야 할 요건으로는 첫째, 헌법상의 이념인 개인의 존엄과 양성평등의 원리를 구현할 수 있고, 둘째, 현재의 변화하는 다양한 가족형태에 가장 적합하며, 셋째, 그 동안의 전통적인 집단주의 사고방식을 불식시키고 개인의 책임의식과 자주독립심을 한층 더 고양시킬 수 있는 가장 미래지향적인 것이어야만 한다고 본다. 그렇다면 이와 같은 요건을 충족할 수 있는 방안은 결국 개인별 편제방안이라고 본다. 따라서 이하에서는 호적의 새로운 편제방안으로서 개인별 편제방안에 관한 연구자의 견해를 간략히 정리하여 보고자 한다.

그동안의 논의에서 살펴본 바에 의하면, 현행 호적의 편제를 1인 1호적의 개인별 호적편제에 따를 경우 너무 현격하고 급격한 변화라고 하는 우려도 있고, 양적인 방대화를 초래하여 취급에 불편하며 막대한 예산도 들것이라는 의견도 있다. 또한 내용적으로도 필요이상으로 친족간의 연결을 분해하여 버리는 결과가 되어 오히려 제도의 취지에도 반하게 될 것이라고 하는 견해도 있다. 그리고 현행 호적의 중심적 기능이라고 할 수 있는 신분관계의 등록·공시기능이 저하된다고 하는 지적도 있는 것을 이미 살펴보았다.

) 이러한 경향은 앞의 □설문지 분석결과□에서도 추측할 수 있을 것이다(註) 32 참조).

1) 그러나 현행 호적에서의 현재 자기 자신의 성명의 증명, 출생·사망 년월일의 증명, 국적의 증명, 혼인관계·친자관계와 같은 공증기능이라면 앞에서 제시한 개인별 편제방안으로도 충분히 달성할 수 있다고 본다. 그리고 현재의 호적제도에서는 혼인이나 입양에 의해서 부모의 호적에서 제적된다. 더구나 轉籍의 自由가 인정되고 있으므로 얼마든지 자유롭게 본적을 변경할 수 있다(호적법 제114조). 이와 같은 전적이 있으면 새로운 호적에는 이전 호적의 호적사항란의 기재나 신분사항란에 기재되어 있는 사항 중 현재의 가족과 관계없고 효력이 없는 사항은 기재되지 않는다(호적법시행규칙 제75조). 그러므로 이와 같이 제적이 있고 전적이 있게 되면 이미 일람은 불가능하게 된다. 결국 일람은 子가 혼인하기 전까지의 것에 지나지 않게 되어 호적의 공시·검색기능은 반감되게 된다. 따라서 현행 호적의 일람·공시기능이 저하된다고 하는 지적은 큰 설득력이 없게 되는 것이다.

) 新戶籍 編製, 再製, 入籍, 復籍時의 호적이기범위에 관한 지침 중 중요하지 않는 사항의 범위에 관하여는 戶籍例規 제408호 제4조(1989. 2. 8) 참조. 앞의 □설문지 분석결과□에 의하면 이혼여성이 일가를 창립한 후 호적상의 이혼기록을 없애기 위한 편법으로 이와 같은 점을 이용하고 있다고 한다.

2) 또한 각 지방자치단체에서도 호적사무의 컴퓨터화에 대한 연구개발을 활발히 전개하고 있으므로 개인별 편제방안을 검토할 필요성이 있다고 본다. 호적사무의 컴퓨터화가 시행될 경우에는 크게 번거롭지 않고 신속·정확하게 업무를 처리할 수 있을 것이기 때문이다. 더욱이 개인별 편제방안은 개인의 성명과 주민등록번호에 의해서 신분등록부를 특정시킬 수 있고, 개인 신분등록부의 등록지 변경으로 인하여 개인의 거주지와 일치시켜감에 따라 주민등록제도와의 통합도 자연스럽게 유도할 수 있을 것이다. 이렇게 함으로써 현행의 호적제도에서 발생하는 인권침해적 요소를 최소화하면서 행정의 효율성을 높일 수 있을 것이다.

) 그 전제조건으로서 호적의 非公開를 원칙으로 하고, 열람할 수 있는 자는 법률상 한정된 경우만으로 하는 점등이 요구된다.

그리고 현재의 호적편제기준을 채택함으로써 발생하는 신분변동에 따른 복잡한 移籍(제적 및 입적)·移記의 이론구성과 절차의 대부분을 필요로 하지 않기 때문에 호적사무 담당자들이 업무의 내용이 까다롭다고 하고 있는 문제점도 해결될 수 있을 것이다. 또한 親子同籍과 관련하여 부 또는 모의 호적을 택일하여야 하는 복잡한 문제도 발생하지 않고, 오늘날 우리 사회에서 요구하는 개인의 자립이라는 점에서도 적합할 것이라고 본다.

일본의 경우에 있어서도 제2차대전후 민법개정과 가제도의 폐지에 수반하여 호적제도를 개혁할 당시 호적은 개인별로 작성하는 것이 좋을 것이지만 □개인 개인으로 하면 종이와 인력이 많이 든다□, □경제력이 회복되면 1인 1호적으로 하고 싶다□고 하였지만, 현재는 혼인을 중시하고 있기 때문에 부부와 자녀를 호적의 편제단위로 하였다고 한다. 그렇지만 이와 같은 이유는 현재 우리 나라의 경제상황을 고려한다면 타당하지 않다고 본다.

) 二宮周平, 앞의 글(1996), 155면.

3) 위와 같은 점 외에도 주목하여야 할 사항은 현재 가족의 구조가 변화하고 있다는 점이다. 1985년 이전의 통계자료상으로는 항목이 분류되어 있지 않아 절대적이라고 할 수는 없지만 아래의 도표에서 보는 바와 같이 현재의 가족상이라고 할 수 있는 부부와 자녀의 가족인 2세대가구의 비율이 점차 감소하고 있고, 1세대가구와 1인가구의 비율이 증가하고 있다는 점이다. 결국 이러한 현상은 가족 내부관계에 있어서의 집단주의로부터 개인주의로의 변경과 가족의 다양화가 진행되고 있다는 것을 알 수 있다. 이러한 상황을 고려한다면 개인별 편제방안은 호적의 전산화와 함께 시급히 검토할 필요성이 있다고 본다.

<표> 가구의 세대구성(단위: %)

가구 년도	1세대가구	2세대가구	1인가구	기타가구(3세대·4세대·비혈연가구)
1985	9.62	66.99	6.91	16.48
1990	10.74	66.31	9.00	13.95
1995	12.66	63.28	12.67	11.39

자료: 통계청, 통계연감, 1991·1993·1998

4) 이상과 같은 점에서 현재 우리 국민의 호적에 대한 의식을 생각할 때, 현행과 같은 기본가족을 중심으로 편제되는 기본가족별 편제방안이나 주민등록과 일원화한 편제방안은 가부장제 가족제도의 부계혈통주의에 젖어 있는 국민의 호적의식을 불식하지 못할 것이고, 종국적으로 개인별 등록제를 향한 과도기적 단계에 지나지 않는 편제방안이라고 할 수 있을 것이다. 그렇다면 결국 우리 국민 모두가 각각 독립된 시민으로서 개인의 존엄과 양성평등이라는 사상을 스스로 자각할 수 있도록 하는 법률로 개정하여 나가는 것도 의미 있는 일이라고 생각한다.

따라서 우리 민법상의 호주제도의 폐지에 따른 호적제도의 개선을 한번의 조용한 혁명이라고 한다면, 더욱더 철저한 개인별 등록제로 개정하는 것이 바람직할 것이다. 호적의 신편제 기준을 □가□를 극복하고 현재의 가족관계가 다양화되고 있는 점에 둔다면, 가족관계에서 가장 중립적인 형태를 취하여야 할 것이다. 현재와 같은 부부와 친자라고 하는 특정한 가족상을 기준으로 법제도를 구성하는 것이 아니라, 개인이 자신의 생활방식을 스스로 결정할 수 있고 개인의 자율성을 고양할 수 있는 가족법을 염두에 두어야 할 것이다. 자립한 개인을 기초에 둔 사회에서는 개인을 초월한 가족의 일체감을 법적으로 통제할 필요는 없을 것이다.

또한 가족내에서의 모든 선택은 각 개인의 자기결정권에 따라 개인이 자신의 주체적인 생활방식을 선택해 나갈 수 있는 사회를 구축하는 것은 인권보장의 과제이기도 할 것이다. 더불어 개인의 자기결정권의 확대를 국가의 정책이라고 하는 관점에서 본다면 국가는 개인의 생활방식에 대하여 중립적이어야만 할 것이다. 이러한 의미에서는 개인별 편제방안이 가장 순수한 선택이라고 보므로 개인별 편제방안을 제안한다.

) □原富士子·吉岡睦子·福島瑞穗, 結婚□變□□, 家族□變□□- 家族法·戶籍法 大改正□□□□-, 日本評論社, 1996(第1版 第4刷), 9면.

Ⅴ. 맺는말

이상에서 헌법상의 개인의 존엄과 양성평등의 원리를 기본으로 하여 우리 나라 가족법이 제정당시부터 개정의 필요성을 내포하고 있었던 호주제도가 폐지되는 경우를 상정하여 그 이후의 호적의 새로운 편제방안을 모색하여 보았다. 국가는 시대의 변화에 따라 이념으로 하는 가족상을 설정하고, 그러한 가족상을 형성·유지하기 위하여 법을 제정하고 구체적인 시책을 전개한다. 그리고 이러한 법적 가족상이 현실의 가족생활을 규정하고 있다. 그러나 그 반면에 국민의 현실의 가족생활·가족의식은 이 법적 가족상에 각종 영향을 미치고 변화를 초래하게 하는 것이다.

우리 민법은 관념적 가족단체인 □가□를 구성하여 개인의 신분변동에 따라 그 家籍도 변경 또는 복귀되도록 규정함으로써 모든 국민은 반드시 어느 하나의 □가□에 소속하도록 규율하고 있다. 따라서 1960년 민법전의 시행과 때를 맞추어 제정·시행된 우리 나라 호적법은 가족관계의 신분관계를 규율하기 위한 민법의 부속법으로서 민법상의 호주제도 또는 가제도(민법 제778조, 제779조)에 맞추어 호주를 기준으로 하여 가별로 편제되고 있다(호적법 제8조). 이와 같이 우리 호적법은 이러한 가별 편제로 인하여 호적상호간의 연결기능에 따라 단순히 친자형제의 가족관계 뿐만 아니라 극히 광범위한 친족상호간의 관계를 검색할 수 있다. 따라서 우리 국민의 신분증명서로서의 역할을 다하고 있고, 신분관계의 입증 등에 아주 편리하다고 할 수 있다. 그러나 그 반면에 국민은 항상 그 존재를 의식하고 그것에 속박되는 중압감을 느끼고, 국적차별이나 혼외자 차별 등 여러 가지 차별원인으로 되고 있는 것이다.

또한 호적의 편제원리는 호주를 중심으로 하는 인적집단의 파악인 것으로부터 가족질서의 방향을 제시하는 기능을 갖는다고 할 수 있다. 그렇지만 이러한 호적의 편제원리는 헌법에서 규정하고 있는 개인의 존엄과 양성평등의 원리에 반한다는 문제점을 일으키고 있다. 이에 따라 호주제도의 폐지에 수반한 호적의 편제원리의 개혁은 기존의 호적의식으로부터 커다란 반발에 부딪칠 것이라는 것은 자명한 일이다. 그러나 현재 우리 나라는 전통적인 사회구조의 변화와 함께 전통가족의 변화로 인하여 신분등록부로서의 호적은 이미 많은 결함을 내포하기에 이르고 있다고 본다. 그러므로 너무 완고하게 전통을 굳게 지키려고 하지말고 □가제도□의 잔재를 불식하는 방향에서 호적의 편제원리를 근본적으로 검토하여 개인 각자의 자기결정권에 따른 개인의 존중과 양성의 평등이 이루어질 수 있는 제도로 개정되어야만 한다고 생각한다. 그렇다면 결국 이러한 이념을 실현하여 갈 수 있는 길은 개인별 등록제를 채택하는 것이라고 본다.

가족의 안정이 사회의 기초로서 어느 정도 중요한 존재인가를 생각하면 가족의 법적 규제는 그 사회에서 초래하는 영향, 특히 정신적인 영향을 또한 중시하지 않으면 안 되고, 신중한 고려가 필요할 것이다. 가족법은 그 의미에서는 보수적인 존재인 것을 숙명으로 하고 있고, 그 개정은 현상의 추인 밖에 할 수 없는 것인지도 모른다. 그리고 호적제도가 우리의 가족의 존재방식에 특별히 큰 정신적인 의미를 가져온 것은 말할 필요도 없을 것이다. 그러나 호적이 초래하는 정신적인 효과는 너무나도 큰 부담의 유산으로서 우리 가족의 존재방식에도 이미 무시할 수 없는 악영향을 초래하고 있다.

가족법의 첫째 임무는 안정적인 가족관계를 확보하는 것에 있다고 할 수 있을 것이다. 따라서 호적의 존재로 인하여 우리 나라에서 가족법이 가족법으로서 기능할 수 없고, 오히려 국민의 등록법으로서 존재하게 되는 경우가 발생하여서는 안 될 것이다. 그러므로 우리 가족법이 호적의 질곡에서 벗어나 참된 가족법으로 개선될 수 있는 방안을 하루 속히 마련하여야 할 것이다. 그렇지만 종국적으로는 혈통사회의 상징물이라고 할 수 있는 姓의 문제가 해결되지 않는 한 진정한 가족법의 민주화를 향한 개정은 어쩌면 영원히 풀리지 않는 하나의 수수께끼로 남게 될지도 모른다.