21세기 가족의 전망과

호적제도 개선방안에 대한 토론회

■ 일    시 : 2002. 10. 23(수) 오후 1:30 ∼ 4:00

■ 장    소 : 프레스센타 20층 국제회의장

■ 공동주최 : 평등사랑변호사모임, 국회 인권정책연구회, 민주사회를위한변호사모임

■ 후    원 : 여성부

토·론·회·순·서

1:30 ∼ 1:45   인사말 및 축사

□인 사 말 ♤ 최병모 민주사회를위한변호사모임 회장

□축    사 ♤ 한명숙 여성부 장관

1:45 ∼ 2:30   주제발표

□기조발제 ♤ 21세기 가족의 전망과 호주제 폐지

- 이이효재 전 이화여대 교수, 여성연합 고문

□주제발제 ♤ 호주제폐지와 민법 개정안

- 이정희 변호사, 민변 여성인권 위원

□애니메이션 상영 ♤ □호적제도 이렇게 바꾸면 어떨까요?□

2:30 ∼ 2:40   휴    식

2:40 ∼ 3:40   토    론

□김영선 한나라당 국회의원

□윤진수 서울대 법대교수, 한국가족법학회 이사

□이미경 새천년민주당 국회의원

□조대현 서울고등법원 부장판사

15:40 ∼ 16:00   질의·응답

자·료·집·목·차

▲ 21세기 가족의 전망과 호주제 폐지 / 이이효재 (여성연합 고문)	4

▲ 호주제 폐지와 민법 개정안 / 이정희 (변호사, 민변 여성인권위원)	12

▲ 『호주제 폐지』는 사회적 합의를 거쳐 반드시 이루어야 할 과제입니다. / 김영선 (한나라당 국회의원)	34

▲ "호주제 폐지와 민법 개정안"에 대한 토론요지 / 윤진수 (서울대학교 법과대학 부교수)	41

▲ □기본가족별 편제방식□으로 호적제도 개선 시급 / 이미경 (국회의원, 민주당 은평구갑지구당)	46

▲ 個人別 身分登錄制度를 제안한다 / 조대현 (서울고등법원 부장판사)	52

21세기 가족의 전망과 호주제 폐지

이이효재 (여성연합 고문)

호주제 폐지운동이 이번에 호주제 대안법안에 대한 이러한 토론회를 개최하게 됨을 본인은 참으로 기쁘게 생각합니다. 오래전부터 호주제폐지를 주장해온 입장에서 주최측과 개정법안 마련에 참여하신 전문가들에게 감사드립니다.

그러면서도 호주제폐지가 너무나 때늦은 것이기에 침울함을 금할 수 없습니다. 해방후 신민법이 제정될 당시 폐지되었어야 할 제도가 지금껏 존속하고 있다는 사실은 우리가족의 변화된 현실이나 이 시대적 흐름의 요구에 비추어 볼 때 참으로 답답하고 한심스럽기 때문입니다. 더욱이 21세기 가족을 전망하는 입장에서 호주제 폐지를 논하고 현실적 대안을 모색한다는 것은 맥빠지는 작업이 되기 때문입니다.

호주제가 전제한 전통적 가부장제 가족은 이미 많은 변화를 나타내며 핵가족이 우리가족의 전형을 이루고 있다는 인식에서 이번 개정민법안이 핵가족을 전제한 호적을 법제적 가족으로 제시하고 있습니다만 우리의 현실은 호주제뿐만 아니라 호적제도 자체의 폐지가 요구되는 현실이기 때문입니다. 21세기 가족을 전망할 때 일부일처제 혼인에 기반한 핵가족의 전형적 형태가 그 보편성을 잃어가며 다양성을 나타내기 때문입니다. 21세기 가족은 이미 우리 현실에서 평등가족·열린가족을 지향하며 핵가족을 해체시키며 그 구성형태가 다양해짐으로 가족의 개념화와 정의를 내리기 불가능한 현실이 되었습니다. 이제 가족을 어떻게 정의하고 개념화할 것인가는 가족학자들의 고민이 되고 있습니다.

이러한 현실에도 불구하고 호주제 폐지의 다급함과 함께 점진적이고 단계적인 개혁을 실현하려는 입장에서 개정민법안을 차선책으로 받아들일 수 밖에 없는 것입니다. 본인은 개정민법안을 전제로 삼는 우리 핵가족의 현실을 먼저 혼인의 자유화로 인한 이성관계의 실태와 관련시켜 가족구성 형태의 변화와 다양성을 고찰하려합니다. 21세기 가족은 양성평등 및 민주화를 지향하는 시대적 요구에 따라 평등가족·열린가족의 방향으로 변화되어야함을 시사하는 것입니다. 이에 따라 이번에 제시된 개정민법안이 가부장제 가족을 대치하려는 대안으로서 획기적인 개혁안임에도 불구하고 21세기 가족이 지향하는 입장에서는 한계와 모순이 있음을 지적하려 합니다. 동시에 우리가 바라는 호주제 폐지의 성취가 평등가족·열린가족으로 발전하는데 걸림돌이 되고 있는 가부장제 문화와 가족의 관습을 제거한 것이 아님을 지적하고자 합니다. 아들중심의 가계계승 및 조상숭배의 원시 종교적 신앙과 의식이 뿌리깊은데서 과학시대에 걸맞는 우주관, 생명관, 사후관의 정립이 요구됨을 지적하고 싶습니다.

Ⅰ. 혼인의 자유화와 가족의 다양성

1. 혼인의 자유화와 평등

해방후 제정된 신민법은 자유와 평등의 민주이념을 혼인제도에 반영시켜 당사자들의 합의를 기반으로 혼인신고를 할 수 있게 하였다. 부모나 타인에 의해 강제된 혼인을 금하였다. 그리고 79년에는 남녀모두 20세 성년이 되면 부모의 동의없이 혼인할 수 있게 하였다. 제도적으로 혼인은 적령기 남녀의 자유선택에 의한 것이 되었다. 현실적으로 70년대부터는 배우자선택에서 당사자들의 의사를 우선시하는 경향이었으며 80년대에는 그 경향이 더욱 뚜렷해졌다. 90년대에는 이성교제의 자유화가 더욱 일반화되어 젊은 세대의 성생활의 자유와 예비혼의 형태인 혼전 동거생활의 경향이 증가하고 있다.

이러한 이성교제의 자유화와 혼인의 선택적 경향은 연령, 직업, 가정배경등 배우자 선택에서 결정적으로 작용한 통속적 가치관이 약화되며 성적매력, 심리적 친밀성등 소위 당사자 사이에 교감할 수 있는 애정·매력이 중요한 변수로 작용하고 있다. 배우자 선택의 기존 관습·관념을 타파하고 파격적 혼인이 점차 용인되고 있으며 널리 공감대를 형성하고 있다. 이에 덧붙여 세계화를 지향하는 국제적 교류의 확대가 국제결혼을 증가시켜 혈연의 세계화와 가족의 국제화를 가능케하고 있다.

혼인관계가 이제 이성간의 인격적 상호작용이나 성적·심리적 친밀성과 행복을 추구하는데서 이혼이 빈번해졌다. 혼인관계가 사랑을 전제한데서 사랑없는 혼인은 이혼을 정당화시킨다. 제도나 가문의 체면을 앞세우며 혼인관계를 형식적으로 유지하거나 자녀의 양육과 안전을 위해 혼인관계를 유지하려하지 않는다. 따라서 이혼이 증가하며 이혼율은 이미 혼인수의 3분의 1을 넘어서고 있다. 그리고 이혼자들의 재혼이 점차 자유로워지고 있다. 재혼자들이 전부나 전처의 자녀를 데리고 혼인하는 관계에서는 자녀들의 귀속문제가 현행법상으로는 더욱 복잡해지고 있다.

젊은층의 혼인은 또한 자녀출산을 반드시 전제하지 않는다. 부부관계의 자유와 행복을 누리는데서 자녀를 낳지않는 무자녀가정이 서서히 늘어나고 있다. 더욱이 혼인의 법적구속을 기피하는 경향에서 동거생활이 선호되는 경향이 뚜렷해지고 있다. 혼인은 선택적이다. 따라서 혼인을 거부하며 독신생활이 삶의 방식으로 선택되기도 한다. 젊은 여성들 사이에서는 독신생활을 선호하는 경우가 늘어나고 있다. 주체적이며 독립적인 삶을 추구하는 여성들 중에서는 독신생활을 선호하며 혼인을 기피하는데서 독신자 가구의 수를 증가시키고 있다. 다른 한편, 소수여성들 사이에서는 혼인보다 자녀를 낳아 기르기를 원하는 경우도 있다. 동거생활에서 자녀를 갖게되는 경우 법적 혼인관계를 이루어 자녀의 신분을 합법화하기보다 어머니의 성을 부여하며 모자가족을 형성하려는 것이다. 요즘 소위 미혼모들 사이에서 자녀를 타인에게 입양시키기보다 직접 양육하려는 요구가 있는데서 알 수 있다.

혼인형태에서 최근에 더욱 사회적 관심을 불러일으키는 것은 동성애 혼인이다. 동성애자 인권보호를 위한 법적장치를 요구하며 더욱이 동성혼을 법적으로 허용하고 인정하려는 요구가 있다. 이성부부와 동성부부간의 평등성을 인정하며 동거부부가 자녀를 입양한 경우 정상적 가족으로 받아들여져야 한다는 것이다. 동성애에 대한 사회적 편견만이 아니라 동성혼 및 동성부부 가족을 법적으로 인정하고 허용해야한다는 요구가 있다. □지난해 8월을 기준으로 네덜란드등 전세계 38개국이 동성애 파트너쉽을 (국제인권법을 근거로) 인정하고.....□있다는 것이다. (한계레신문, □02년, 10월 14일자) 또한 이성교제의 자유화가 혼인관계에 있는 부부들의 혼외정사에 영향을 미치는 경향이다. 현행법상으로 간통에 관한 쌍벌죄 또한 인권침해의 소지를 문제삼아 폐지를 요구하는 경향이 높아가고 있다. 이것은 현실적으로 일부일처제 혼인의 모순을 들어내는 것으로 앞으로 혼인관계에 관한 법적규제의 범위를 정하는데 있어서 점점 갈등을 겪게 될 것이다.

혼인의 자유화는 이렇게 기존의 통념이나 통속적 관습을 깨트리고 다양한 방식으로 선택의 자유를 누릴 수 있게 하였다. 이로써 가족의 형태도 핵가족의 테두리안에서의 다양화뿐만 아니라 이성간 혼인이나 혈연을 넘어서는 다양한 형태를 배태시키고 있는 것이다.

2. 가족형태의 다양화

혼인의 자유화는 가족구성의 형태를 다양화시켰다. 핵가족이 아직은 가족의 전형을 이루고 있지만 내적구성 형태에 다양한 변화를 나타내고 있다. 핵가족은 양성간에 이루워진 일부일처제 혼인관계에 기반한 부부와 그들의 자녀 또는 그들의 합법적으로 입양한 자녀들로 구성된 가족으로 개념화되어왔다. 즉 부모와 미성년자녀들로 구성된 2대 가족의 형태인 것이다. 이러한 2대가족은 우리사회에서 전체가족에서 차지하는 비율이 1970년 70%에서 2000년 63.3%로 점차 줄어드는 경향이다. 그리고 3∼4대 직계가족 비율은 70년 23.2%에서 2000년 10.0%로 감소되었다. 사실상  3∼4대 가족은 점차 처부모·형제나 모계 친척과의 동거경향이 나타나는데서 부계중심적 직계가족 형태는 더욱 줄어들고 있다. 핵가족은 이미 제시한 바와 같이 6할을 넘는 정도로 유지되고 있지만 가족내 형태별 구성을 고찰할 때 핵가족의 전형인 부부와 미혼자녀만의 가족원으로 구성된 비율은 90년 76.6%에서 95년 73.0%로 감소경향이다. 편부모·미혼자녀 가족도 90년 12.0%이며 95년에도 그 정도 유지되고 있다. 핵가족이 또한 부부만으로 구성된 형태가 90년 12.0%에서 95년 16.0%로 증가하고 있다. 부부가구의 증가는 60세이상 부부의 증가가 크게 기여한 것이다. 90년 35.3%인데서 95년 42.1%로 높아졌다. 25∼34세 젊은층 부부는 33.8%에서 25.4%로 격감한 것이다. 혼인이 만혼을 나타내는데서 감소의 경향을 보인다.

핵가족의 내적구성이 이렇게 다양해지고 있는한편 1인가구의 증가 또한 주목할 만하다. 국가의 전체가구중 차지하는 비율이 80년 4.8%, 90년 9.0%, 그리고 95년에는 12.7%로 계속 급증세를 보인다. 1인가구의 이러한 증가는 미혼자들에 의한 단독가구에 크게 기인한다. 전체 1인가구중에서 그 비율이 가장 높다. 1985년 전체 1인가구중에서 미혼자 가구가 차지하는 비율은 45.7%에서 95년에는 46.2%를 차지하고 있다. 이것은 사별에 의한 가구가 차지하는 비율이 85년 34.0%, 95년 35.5%인 것과 비교되는 것이다. 이것은 이혼에 의한 단독가구도 85년 4.9%에서 95년 6.2%로 늘어났다. 핵가족은 이렇게 전형적인 부부와 미성년자녀로 구성된 가족이외, 편부모가족, 부부가족, 일인가족, 재혼에 의한 복합가족, 부모와의 사별 또는 가출로 인한 미성년 가장가족, 모자가족(미혼모) 그리고 그 이외 이성간, 동성간의 동거가족 등 다양해졌다. 앞으로의 전망은 국가에 의한 개인의 기본생활 보장 및 사회복지 정책의 확대로 소위 핵가족의 해체를 더욱 촉진시킬 것으로 보인다. 그리고 가족관계의 안정이 경제적 기반에 보다 심리적 기반에 더욱 기인하게 될 것이다.

3. 혈연을 넘어선 열린가족 - 공동체가족 -

혼인의 자유와 생활방식의 선택은 가족구성 형태를 다양화시키며 혼인과 가족관계의 불안정성을 촉진시키고 있다. 따라서 부부와 미성년 자녀로 구성된 핵가족은 감소하는 한편, 독신가구의 증가 그리고 수명연장에 따른 노부부·노인가족의 증가, 무자녀 부부가족·동거가족, 모자가족(미혼모), 이혼·사별에 의한 편부모가족, 10대 소년소녀 가장가족 뿐만 아니라 맞벌이 부부가족의 증가 현실은 가족의 혈연적 범위를 넘어선 열린가족의 공동체적 연대를 요구하고 있다. 소외되고 해체된 핵가족이 전체적으로 해결할 수 없는 다양한 가족문제를 공동으로 해결하기 위한 이웃사촌가족이 지역적 형편과 생활조건에 따라 다양하게 형성되고 있다. 그리고 노약자·장애자·버려진 아이들 그 외 의탁할 곳 없는 자들을 한가족으로 삼아 살아가는 대가족형태를 볼 수 있다. 어린이들의 보육기관이나 양로기관 또는 장애자를 위한 복지기관에서 수용되지 못한 자들을 부모나 자녀와 형제처럼 한가족으로 삼아 살아가는 비혈연가족이 나타나고 있다. 이외 생산과 재생산을 함께하는 협동적인 공동체적 삶을 모색하며 창조하려는 공동체운동이 점차 증가할 것이다. 농촌과 도시에서 생업을 기반으로 협동하며 가족의 재생산을 위한 소비 및 문화생활을 공동으로 영위하는 공동체적 가족이 시대적 요구에 따라 증가하게 될 것이다. 이렇게 21세기 가족은 자유와 평등을 실현하려는 인간적 요구에 따라 평등한 혼인관계 및 가족관계에 기반한 다양한 형태의 가족과 개인적 삶의 방식을 전망할 수 있다. 더욱이 자유와 평등을 추구하는 참여민주주의 사회는 혈연을 초월한 가족을 요구하며 따라서 다양한 형태의 공동체적 가족을 창조해 나갈 것이다.

(이효재 □21세기 가족: 열린가족·평등가족을 위하여□ 「세기 전환기 여성운동과 여성이론」 한국여성연구소, 1999년 10월 2일 발표, 참고)

Ⅱ. 가족이란 무엇인가?

- 핵가족에 기반한 민법개정안의 한계

호주제의 폐지와 호주제에 기반한 호적법의 개정은 성차별적인 가부장제 가족을 인권을 존중하는 양성평등의 가족으로 변화시키는 획기적인 제도개혁이다. 성차별을 전제로 한 호주중심의 가족은 부계혈통을 부자중심으로 제한하여 가계를 계승하게 한데서 가족구성원은 호주의 존비속 및 형제로 한정시켰다. 따라서 성씨는 부계혈통을 상징하는 제도로서 성불변의 원칙을 세워 혼인이나 혼외로 출산한 자녀는 부성만을 따르게 하였다. 이러한 호주중심의 가족은 여성과 자녀를 호주에 종속되는 주종관계의 존재로 차별하며 여성은 혼인으로 남편의 집에 입적하여 가계계승자인 아들을 출산해야 하는 의무를 지니게 하였다. 이렇게 가부장제 가족을 대치하는 민법개정은 핵가족을 전제로 대안을 마련한 것이다. 민주헌법에 입각한 핵가족은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 일부일처제의 혼인관계에 있는 부부와 그의 미성년 자녀로 구성되는 2대가족을 법제화한 것이다. 따라서 개정호적은 호주제의 폐지로 호주승계 및 부계중심의 가족구성을 인정하지 않으며 따라서 부성뿐만 아니라 모성의 합법성도 인정하며 성 과  본은 부모의 협의에 의해 자녀의 성을 정할 수 있어 성불변의 원칙이 소멸되는 것이다.

사실상 이러한 호적법의 개정은 개인의 인권존중과 양성평등에 기초한 핵가족인데서 가족의 민주화를 성취한 것이기도 하지만 앞서 혼인의 자유화로 인한 가족형태의 다양화에 비추어볼 때 현실가족의 요구와 괴리되는 모순을 지적하지 않을 수 없다. 첫째 개정호적은 가족의 구성(제778조)에서 부부는 혼인으로서 새가족을 구성한다라고 규정하고 있다. 따라서 자녀는 혼인관계에 있는 부부의 자녀로 가족원이 된다는 것이다. 가족이 혼인으로 시작되는 것을 전제한 입장이다. 사실상 가족의 시작과 구성이 혼인이냐 모자관계이냐를 놓고 가족학자들 사이에서 이론적 논의들이 있으며 보편적 합의를 이루지 못하고 있다. 다만 우리의 가족현실에서 법적 혼인관계에 기반하지 않은 모자가족이 증가하고 있는 것을 감안할 때 모자가족은 호적편제에서 제외될 수밖에 없는 것인지? 현행법상 소위 미혼모의 모자가족에 대한 차별은 자녀들의 성이 모성을 따르는데서 사생아의 신분을 면치 못하며 이로써 사회적 차별의 대상이 되고 있는 것이다. 개정민법이 혼인관계를 전제하지 않는 가족을 규정하지 않는 한 모자가족은 법적차별에서 벗어날 수 없을 것이다. 그리고 두 번째로 지적할 수 있는 것은 부부가족·일인가족의 증가에 비추어 볼 때 부모자녀의 2대가족으로 핵가족을 규정한 것은 고려되어야할 것이다. 특히 자의에 의한 새로운 가족구성에서 성년에 달하면 독신자로서 새로운 가족을 구성할 수 있다는 개정안(제788조)의 내용은 가족구성(제779조)의 내용과도 모순되는 것으로 보인다. 세 번째로 지적하고 싶은 것은 제996조의 친족회의 소집에 관련된 것인데 친족의 규정이 개정민법에 의해 어떻게 변하고 있는지 이것이 부계중심인지 부모양계를 동등하게 포함시킨 것인지? 가부장제 직계가족의 친족구성과 범위는 양성평등의 핵가족의 친족구성과 범위로 개정되어야 할 것이다. 네 번째는 앞으로 제기될 동성애 혼인과 가족을 합법화시키려는 요구에 어떻게 대응할 것인지? 그리고 비혈연적인 공동체 가족은 호적상 어떻게 편제될 수 있을 것인가?를 지적하지 않을 수 없다.

Ⅲ. 맺는말

- 호주제 폐지로 가부장제 문화와 관습이 변화될 수 있을 것인가?

우리의 가족이 평등가족·열린가족을 지향하는 방향으로 변하고 있지만 호주제의 폐지만으로 가부장제 문화와 관습에서 쉽게 벗어날 수 없을 것이다. 우리에게는 조상제사를 효의 미덕으로 찬양하며 조상제사가 가족의 종교로 숭상되고 있는 것이다. 이것은 가족의 시초와 근원을 부계시조에 관련지어 부자혈통으로 그 대가 영원히 계승되는 것으로 믿는 종교적 신앙이다. 우리의 가족은 죽은 자와 산자의 가족으로 확대된 관념에 사로잡혀 있는 것이다. 더욱이 개인의 생명의 근원을 부계시조로 삼는 화수회·종친회의 사상은 가족을 통해 생명의 영생을 바라는 원시인들의 신앙인 것이다. 이로써 우리의 죽음과 관련된 문화와 관습에서 가족의 혈연관계가 사후에도 그대로 지속되는 것으로 믿는 것을 알 수 있다. 가족의 혈연적 관계는 죽은 후에도 계속되는데서 제사를 통한 효행은 마치 부모가 살아계실때와 다름없이 봉양해야 하는 것이다. 우리의 이러한 조상숭배의 가족종교는 불교의 출가와 윤회사상이 사후 혈연관계를 단절하는 사상과 비교되는 것이다. 그리고 기독교의 사후관이 현세의 혈연관계를 벗어나 하나님의 자녀로 신의가족에 속하는 신앙을 기반으로 한 것이다. 한국의 불교나 기독교는 가족을 위한 기복신앙의 단계에서 크게 벗어나지 않는다. 종교적 신앙이 가족종교의 형태를 극복하지 않은 것이다. 이러한 가부장제 문화에 대한 비판적 의식을 심화시켜 원시적 신앙에서 벗어나고 과학시대에 부합하는 우주관·생명관·사후관을 정립함으로써 진정한 평등가족·열린가족으로 발전해 갈 수 있을 것이다.

호주제 폐지와 민법 개정안

이정희 (변호사, 민변 여성인권위원)

Ⅰ. 서론

1. 호주제폐지 논의의 경과

호주제를 둘러싼 우리 사회의 논란은 민법이 제정되기 이전부터 시작되어 지금까지도 계속되고 있다. 이미 민법 제정과정에서 호주제를 비롯한 가부장적 가족제도는 고래의 순풍양속이니 유지하자는 관습존중론과, 이는 헌법의 민주주의와 평등조항에 위배되니 폐지하자는 헌법존중론의 대립이 있었다. 그러나 당시 국회는 입법 방침에서 家제도가 소규모 가족으로 변화한 현실에 뒤떨어져 있다는 점을 인정하면서도, 家제도를 그대로 존속시키고 강력한 호주권을 인정하며 호주상속제도를 유지하는 한편 모의 친권을 제한하는 등 봉건적 요소를 잔존시켰다. 그 후 1974년 민법 중 호주제 폐지를 포함한 친족상속법 개정법안이 국회에 상정되어 1977년 12월 17일 가족법의 일부 개정이 이루어졌으나 호주제 관련 규정은 이에 포함되지 아니하였고, 1990년 1월 13일에야 호주상속을 호주승계로 바꾸고 호주의 권리의무를 대폭 삭제하며 호주권을 축소하는 개정이 이루어졌다.

) 최병욱, □헌법에 비추어 본 가족법□, 민사판례연구 13권(1991. 3.), 420쪽.

) 정광현, 신친족상속법요론, 40쪽; 전봉덕, □양성평등의 헌법이념과 신분법상의 실현에 관한 비교법적 고찰□, 서울대학교 법학 제4권 1·2호(1962), 228쪽에서 재인용.

그 후로도 호주제폐지 논의가 끊이지 않았고, 1998년 정부 주도의 민법개정특별분과위원회는 일제의 천황통치의 잔재를 청산하고 호주제도의 존치로 인한 가부장적 국민의식의 잉태연원을 삭제하며 헌법상의 가족정책 이념에 배치되는 호주제도를 삭제하여야 하고 家관념이 퇴조하고 변모된 호주의 위상에 부합하고 현대산업사회의 생활현실에 부합하며 세계적인 입법추세에의 낙후성을 극복한다는 취지에서 호주제폐지를 합의하고, 1999년도 정기국회에 호주제폐지의안을 상정하도록 정부에 건의한 바 있다.

또 1999. 10. 유엔 인권이사회는 시민적 정치적 권리에 관한 국제인권규약에 따른 우리 정부의 정기인권보고서를 검토한 후 호주제를 존속시키는 등 남녀가 위 규약에 명시된 모든 권리들을 동등하게 향유할 권리와 법의 동등한 보호를 보장할 국가의 의무를 이행하지 못한 정부의 실패가 전반적인 사회적 태도로 인해 정당화될 수 없다는 점을 강조하였다. 그러나 그 후에도 호주제폐지법안은 상정되지 아니하였고, 2001년의 친족상속편을 중심으로 한 민법개정안에도 호주제폐지는 포함되어 있지 않다.

2. 호주제 관련 규정에 대한 위헌제청신청

이와 같이 호주제 폐지를 위한 법개정이 지체되자, 2000년 11월에는 호주제로 인하여 피해를 입고 있는 수십 여명의 신청인들이 夫가 호주로 되어 있는 호적기재를 무호주로 변경한다는 호주변경신고에 대한 불수리처분 및 이혼한 母가 친권을 행사하는 자녀를 모의 호적에 입적한다는 입적신고에 대한 불수리처분에 관하여 불복신청을 제기하고, 민법 제778조 □일가의 계통을 계승한 자, 분가한 자 또는 기타 사유로 인하여 일가를 창립하거나 부흥한 자는 호주가 된다□, 제781조 제1항 본문 □子는 父의 성과 본을 따르고 父家에 입적한다□, 제826조 제3항 본문 □처는 夫의 家에 입적한다□에 관하여 위헌제청심판을 신청하였다. 이에 2001년 3월 서울지방법원 북부지원과 서부지원은 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단에 대하여 위헌제청을 하여 현재 헌법재판소에 위헌심판이 계류증이다.

서울지방법원 북부지원은 호주변경신고에 대한 불수리처분사건인 2000호파1887사건에서 2001년 3월 29일 위헌제청신청결정을 하면서 민법 제778조에 관하여,

□① 민법 제778조가 호주에게 우월적 지위를 부여하여 일가를 구성하는 구성원들로 하여금 호주를 정점으로 강제적이고 일률적으로 순위지워지게 함으로써 존엄한 인격을 가진 개인들이 평등한 차원에서 공동체를 형성하는 것을 불가능하게 하고 있으므로 이는 민주적 기본질서를 규정한 헌법 전문 및 제4조에 위반된다.

② 호주제도는 개인에게 자신의 법적 지위를 스스로 형성할 기회를 부여하지 아니하는 결과 개인의 의사와 무관하게 각자를 지배·복종 관계에 강제로 편입시키고 호주 아닌 가족을 호주에게 종속시킴으로써 개인의 자율적인 법률관계 형성을 전면적으로 부인하고 열위의 지위를 강제하여 인격권을 침해하는 결과를 가져오므로 이는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정한 헌법 제10조에 위반된다.

③ 호주제도는 혼인과 가족생활에서 그 구성원 상호간의 평등한 법률관계 형성을 막고 남성에게 호주가 되는 우선적인 지위를 부여함으로써 합리적 근거 없이 아내의 지위를 남편보다 하위에, 어머니의 지위를 아버지보다 하위에 각 위치하게 하는 정당성없는 남녀차별을 초래하여 성별에 의한 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항과 개인의 자율적 의사와 양성의 평등에 기초한 혼인생활과 가족생활의 자유로운 형성을 보장하는 헌법 제36조 제1항에 각 위반된다.

④ 우리사회의 가족제도를 유지하기 위하여 개인의 권리를 부득이 제한할 필요가 있다 하더라도 위 법조에 의하여 형성되는 호주제도는 목적의 정당성, 수단의 적합성, 법익의 최소침해성 및 법익침해의 균형성을 갖춘 정당한 기본권 제한이 아닐 뿐만 아니라 기본권의 본질적 내용까지 침해하고 있어 위 법조는 과잉금지원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 위배된다□는 신청인들의 위헌주장에는 상당한 이유가 있다고 인정된다고 하였다.

또한 서울지방법원 서부지원은 2001년 3월 27일 결정 2000호파1095 위헌제청신청사건에서, 민법 제781조 제1항 본문 후단 □자는 부가에 입적한다□에 관하여 다음과 같이 설시하였다.

□민법 제781조 제1항 본문 후단은 부계중심주의 원칙을 채택하여 자녀가 속할 가를 원칙적으로 아버지의 가로 정하여 남녀의 성에 따른 차별을 두고 있으므로 법 앞에서의 평등의 원칙을 선언한 헌법 제11조 제1항 및 가족생활에서의 양성평등의 원칙을 선언한 헌법 제36조 제1항에 반한다고 볼 소지가 있다. … 민법 제781조 제1항 본문 후단을 비롯한 자녀의 입적에 관한 우리 민법의 체제는 일단 아버지의 가에 속하게 된 자녀가 부모의 이혼 등으로 아버지와의 가족공동생활이 불가능하게 된 경우, 예컨대 이 사건처럼 어머니가 아들의 친권행사자로 지정되어 아들을 양육하면서 모자가 가족공동체를 이루고 있는 경우에도 아들에 대하여 어머니의 家로의 전적의 여지를 두지 아니함으로써 모자에 대한 기본권 침해상태를 영구화하고 있다.□

현행 민법상 호주에 관한 규정은 호주를 중심으로 한 家구성, 호주권, 호주승계에 대한 규정으로 이루어져 있는데, 진작부터 호주제의 전면적인 폐지를 요구하는 주장이 지속적으로 강하게 제기되어왔을 뿐만 아니라, 최근 이와 같이 법원이 호주제의 가장 근본적인 규정인 호주의 정의에 관한 민법 제778조에 대하여 위헌제청을 신청하기까지한 것으로 볼 때, 현재는 호주제 관련 규정의 일부 수정이 아니라 호주제 자체의 존폐 여부가 본격적으로 논의되고 그 대안이 마련되어야 할 시점이다. 이에 호주제 폐지의 의미와 그에 따른 민법 개정안을 살펴본다.

Ⅱ. 민법 개정안 - 호주제 폐지를 중심으로

1. 호주제 폐지의 의미

현행 민법상 호주제도는 크게 분류하여 호주를 중심으로 한 家 구성, 호주권, 호주승계에 관한 규정으로 이루어져 있다. 따라서 호주제 폐지는 호주의 폐지, 家 개념의 변화, 호주권의 삭제, 호주승계 관련 규정 삭제를 포괄한다.

가. 호주의 폐지와 家 개념의 변화

호주제 폐지는 법률적으로는 우선 호주 및 호주를 기준으로 규정되는 가족의 차별적인 지위를 없애는 대신 모든 가족구성원들에게 법적으로 평등한 존재라는 지위를 부여하는 데서 출발한다. 호주제 폐지는 또한 현실과 유리되어 법의 규정에 따라 결정되는 호주와 가족으로 이루어진 관념적인 법률상 단체인 家 대신, 부부와 자녀 중심의 현실적인 공동체를 그 자체로 법적 개념으로 받아들이는 것을 포괄한다.

헌법 제36조 제1항은 □혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다□고 하는데, 이 때의 □가족□은 소가족 제도로 이행한 근대 헌법의 생성배경에 비추어볼 때, 부부와 자녀로 구성되는 현실적인 가족공동체를 칭한다. 또한 이 □가족□의 성립기반은 부부간의 자유로운 혼인의사의 합치와 자녀의 출생이라는 사실관계이다. 그러나 현행 민법상의 家, 호주, 가족의 개념과 구성방식은 이러한 헌법상의 가족의 개념 및 성립기반과 전혀 달라, 호주 개인의 존재 및 그 가족이 될 수 있다고 규정하는 법규정이 家의 성립기반이며, 개인을 그 의사와 무관하게 호주와의 관계로 규정하는 것이 그 구성원리이다. 이러한 민법상의 家는 헌법과 일치할 수 없고 가족관계에도 적용되어야 할 헌법상의 민주적 기본질서와 자유로운 법률관계 형성을 지향하는 가족구성원의 인격권, 행복추구권, 아내와 어머니, 여아의 평등권을 침해하여 위헌의 소지가 있다.

따라서 현행 민법에서 호주와 家개념을 삭제하여야 하고, 그 대안은 헌법이 예상하는 존엄하고 평등한 개인들의 결합 및 출생의 사실관계로 이루어지는 부부와 자녀의 현실적 공동체를 법률적 개념으로 수용하는 것이어야 한다.

나. 호주권의 삭제

현행 민법은 호주의 권리로서, 가족이 그 모의 재혼가에 입적할 경우 종래 호주의 거가동의권(제784조 제2항), 일가창립의 호주 또는 분가호주의 폐가입적을 위한 폐가권(제793조), 여호주의 혼인으로 인한 폐가권(제794조), 가정법원에 대한 친족회소집청구권(제966조), 친족회에 출석하여 의견을 개진할 수 있는 권리(제968조), 친족회의 결의 대신 재판을 청구할 수 있는 권리(제969조), 친족회의 결의에 의하여 이의의 소를 제기할 수 있는 권리(제972조)를 정하고 있다.

그러나 호주 개념을 민법에서 삭제하므로, 호주권 역시 삭제되어야 한다. 호주의 거가동의권은 처와 그 子를 夫와 그 子에 비하여 차별하는 것이어서 평등권 위반으로 삭제되어야 하고, 폐가라는 개념이 사라지는 이상 폐가권은 인정될 여지가 없다. 또한 친족회에 관한 제 권리는 친족에게 부여하는 것으로 충분하다.

다. 호주승계의 삭제

호주제 폐지는 당연히 호주승계에 관한 규정을 폐지하는 것을 포함한다. 현행 민법상 호주승계는 家의 계통을 승계하기 위한 것이고, 家는 그 구성원의 혼인, 사망 등에도 불구하고 호주승계와 분가, 무후가 또는 폐가의 부흥 등을 통하여 영속적으로 이어지는 관념적인 집단이다. 이와 같이 家의 계통승계와 호주승계 개념을 둘 경우, 필연적으로 부계, 남계우선의 관념이 고착화되고 가족구성원 사이에 승계의 우선순위를 둘러싼 차별과 순위짓기가 발생할 수 밖에 없어서, 평등하고 자유로운 의사의 합치를 기반으로 하는 헌법상 가족의 이념에 부합할 수 없다. 따라서 호주승계에 관한 규정을 삭제하여 각 가족이 모두 독립한 완결적 공동체로서 법률상의 지위를 가지도록 하여야 한다.

2. 개정안의 방향 -기본가족별 편제

가. 호주제도를 없애는 경우 호적제도는 어떻게 할 것인지가 문제된다. 이에 대하여는 호주제도와 호적제도가 논리필연적인 관계에 있는 것이 아니고, 호주제도를 폐지하더라도 호적제도는 독자적으로 유지하는 것이 가능하다는 견해가 있다. 그러나 호주제도를 폐지하는 마당에는 호적제도 역시 부부중심의 가족제도에 맞게 적절한 변화를 모색하여야 할 것이며, 그 대안으로 기본가족별 편제와 1인 1적 편제방식이 거론되고 있다.

) 조대현, □호주제도의 폐지와 호적의 편제□, 호주제페지와 대안모색을 위한 대토론회, 호주제폐지를 위한 시민연대(2000. 10.), 63쪽.

나. 기본가족별 편제방식

기존의 호적제도가 그 편제단위를 관념적 가족단체인 家에 두었던 반면, 기본가족별 편제방식은 부부와 미혼자녀를 기본단위로 편제하는 방식이다. 그 공부는 일응 □가족부□로 하고, 기존의 家를 대표하던 호주를 없애는 대신 부부 쌍방 또는 일방을 행정적 사무처리와 검색의 편의를 위한 □기준인□으로 정하여 새로운 신분등록부를 특정하도록 한다. 일본은 2차 대전 이후 기본가족별 편제방식을 택하고 있다.

기본가족별 편제방식은 가족간의 친족관계를 일괄적으로 나타낼 수 있다는 장점이 있다. 또한 이 제도는 부부와 그 자녀로 구성된 현실의 가족공동체는 하나의 공부에 기재되는 것이 당연하다는 일반적인 통념에도 부합하고, 무엇보다 현실상의 가족을 반영하지 못하는 家와는 달리 헌법상의 가족과 민법상의 가족을 일치시키고 그 가족을 공부로서 바로 표상할 수 있다는 장점이 있다. 또한 가족관계를 하나의 공부에 기재함으로써 신분관계를 신속하고 명확하게 파악할 수 있다는 현행 호적의 장점을 유지할 수 있다.

다만 이혼가족 또는 부부 일방이 사망한 가족인 경우 공부 상으로 그 내역이 드러나므로, 흔히 비정상적인 것으로 치부되어 당사자가 밝히고 싶지 않아하는 가족사가 밝혀지는 문제점이 있다. 또한 부부 중심의 가족구성을 원칙으로 하므로, 부부의 가족에 속할 수 없는 자, 특히 미성년자가 독립하여 새로 가족을 구성하여야 하는 경우가 발생할 수 있어, 미성년자를 그 부모 또는 성인이 같은 공부에 기재함으로써 보호감독하여야 한다는 통념과는 어긋날 수 있다.

그러나 현재로서는 기본가족별 편제방법이 위에서 본 바와 같은 상당한 장점을 가지고 있고 우리 국민의 정서상 큰 어려움 없이 받아들일 수 있는 것이라고 판단되어, 이 글에서는 기본가족별 편제방식에 따라 개정안을 구성하기로 한다.

다만, 기본가족별 편제에서 나타날 수 있는 위 문제점은 우리 사회 전반에 다양한 형태의 가족을 자연스럽게 받아들이는 변화가 이루어져야만 근원적으로 해결될 것으로 보이고, 그에 이르기까지는 개인정보관리와 유통과정의 개선이 병행되어야 할 것이다. 현재 본적과 호주 성명, 주민등록번호를 알면 별다른 제한 없이 그 가에 속한 자 전부의 호적등본을 발급받을 수 있어 결국 타인이 제한없이 그 가족관계 전반을 알 수 있도록 되어 있고 각급 학교 또는 관공서, 회사, 단체 등에서 신분관계 증명을 위하여 호적등본을 제출하도록 하고 호적등본의 열람등사사항에 별다른 제한이 없어, 한부모 가족 등 일반적이지 않은 가족구성원들이 느끼는 고충이 상당하기 때문이다.

다. 1인 1적 편제방식

유럽 각국과 미국의 신분등록제도는 교회를 중심으로 시작된 까닭에 1인 1적 편제방식을 취해왔다. 이 방식은 개인의 비밀을 보호할 수 있고, 위의 기본가족별 편제에서 나타나는 문제가 전혀 발생하지 않는다. 또 남녀불평등 문제도 발생하지 않는다는 장점이 있다.

일본도 2차 대전 이후 가제도를 폐지하면서 개인별 편제로 나아가려고 하였으나, 전후의 경제적 어려움 때문에 가족단위 기록방법을 택하여, 1인 1적 제도의 장점을 시인한 바 있다. 그러나 현재 우리 나라는 각 개인마다 주민등록부를 편제하고 있어, 이에 신분관계사항을 정리하여 기록하는 보완책이 마련되면 큰 경제적 부담 없이 시행할 수 있다.

다만 하나의 공부에 기재됨으로써 가족임을 표상한다는 관념이 국민들 사이에 자리잡고 있는 것에 비추어, 1인 1적을 도입하는 것은 국민의식상 아직 이르다고 판단된다.

3. 개정안의 전제

가. 家 및 가족 개념의 변화

현행 민법은 가족구성원 모두를 호주와 가족으로 나누고, 이로써 구성되는 관념적인 법률상 집단을 □家□로 칭하고 있다. 따라서 현행 민법상의 가족이란 일가의 구성원으로서 호주가 아닌 자, 곧 개인을 말한다. 그러나 통상 가족이란 각 개인을 지칭하는 것이 아니라 공동생활을 위주로 한 혈연공동체를 일컫는 것으로 인식되고 있으며, 헌법 제36조 제1항도 □혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며□라고 하여, 가족을 공동체를 지칭하는 의미로 사용하고 있다.

따라서 개정안에서는 그간 사용되어 온 家, 호주, 가족의 개념 대신, 부모와 자녀로 구성되는 공동체를 가족이라고 하고, 가족을 구성하는 사람들을 모두 가족원으로 칭하여 법률적으로 동일한 지위를 부여한다.

나. 가족구성의 원칙

(1) 부부동적의 원칙

부부는 혼인에 의하여 새로운 가족을 구성하고, 혼인의 취소, 무효, 이혼으로 혼인관계가 변동되면 그에 따라 그 가족은 해체된다. 남녀의 혼인은 새로운 가족 구성의 원인이 되고, 그 가족 유지의 기반이 된다. 따라서 부부는 민법상 가족의 중심이 되고, 민법상 가족은 부부중심의 현실적 가족공동체를 표상하는 것으로 헌법상의 가족개념과 일치하게 된다.

夫가 그 부모의 가족원인 경우에는 혼인으로 독립하여 妻와 새로 가족을 구성한다. 夫가 1인 가족 또는 그 자녀와 가족을 구성하고 있는 경우에도, 혼인하면 妻와 새로 가족을 구성할 뿐, 妻가 기왕의 夫의 가족에 들어가 그 가족원이 되는 것이 아니다.

(2) 친자동적의 원칙

부모와 자녀는 같은 가족원이 된다. 자녀는 부부의 혼인에 따라 출생하거나 부부의 법률행위에 따라 입양되지만, 법률적으로는 자녀는 부모가 구성한 가족에 귀속되는 것이 아니라 독립적인 개체로서 가족을 구성하는 가족원이 된다.

다만, 부부가 혼인 중에 그 일방의 혼인 외의 子가 출생한 경우, 그 子는 부부 일방의 동의없이 그 가족원이 될 수 없다. 또, 성년인 子는 의사에 따라 새로 가족을 구성할 수 있고, 미성년인 子도 법정대리인의 동의가 있거나 법정대리인의 학대 등으로 독립할 필요가 있는 경우에는 친족 또는 검사의 청구로 가정법원의 허가를 받아 새로 가족을 구성할 수 있다.

(3) 2대 가족의 원칙

자녀가 혼인하면 당시까지 부모와 함께 이루던 가족에서 독립하여 그 배우자와 더불어 새로운 가족을 이룬다. 따라서 원칙적으로 2대 가족만 남게 된다. 미혼 자녀가 혼인외의 손자녀를 출산한 경우에도, 자녀와 손자녀는 독립하여 새로운 가족을 이루고, 자녀가 사망하더라도 손자녀는 그 가족에 남게 되므로, 조부모와 손자녀가 함께 기록된 3대 가족은 존재하지 않는다.

(4) 부모양계혈통주의 지향

현행법상의 부계혈통주의를 부모양계혈통주의를 지향하는 방식으로 대체한다. 국적법은 이미 헌법재판소의 위헌결정 이후 부계혈통주의에서 벗어나 부모양계혈통주의로 나아갔고, 헌법재판소는 동성동본금혼조항위헌결정에서 남계혈통주의가 정당하지 아니한 관습임을 밝힌 바 있다.

) 헌법재판소는 2000. 8. 31. 97헌가12 사건에서, 구국적법 제2조 제1항 제1호에 관하여, □부계혈통주의를 취한 위 조항은 혼인과 가족생활에 있어서 父 또는 夫의 지위를 子 또는 妻의 지위에 비하여 현저하게 우월하게 취급하고 있으므로 혼인과 가족생활에 있어서의 양성평등의 원칙에 위배된다□고 판단하였다.

) 2001. 12. 19. 개정된 국적법 제2조 제1항 제1호는 □출생한 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자□는 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득하도록 정하고, 제7조[부모양계혈통주의 채택에 따른 모계출생자에 대한 국적취득의 특례]에서는 1978. 6. 14.부터 1998. 6. 13.까지 사이에 대한민국 국민을 모로 하여 출생한 자가 현재 모가 대한민국 국민이거나 사망 당시 대한민국 국민이었으면 일정 기간내에 신고함으로써 대한민국 국적을 취득할 수 있도록 경과규정을 두었다.

) 헌법재판소는 1997. 7. 16. 95헌가6 내지 13 동성동본금혼규정위헌결정사건에서, □동성동븐금혼을 규정한 민법 제809조 제1항은 남계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 함으로써 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다□고 하였다.

부계혈통주의가 부모양계혈통주의로 변화할 때 온전한 의미의 양성평등의 가족관계가 이루어진다고 할 것인데, 부계혈통주의의 가장 극단적인 예는 子가 부의 성과 본을 따르도록 하는 것이다. 이로써 성과 본을 승계할 수 있는 남아를 선호하는 현상이 여전히 뿌리깊게 계속되고 있으며, 모의 성과 본을 따르는 子는 부는 알 수 없는 미혼모의 子로 낙인찍히고 유형 무형의 차별을 받게 되는 것이 실상인 바, 子의 성과 본도 부모의 합의에 의하여 정하도록 하고, 합의되지 않을 경우 성과 본의 지정 역시 친권행사의 일종으로 보아 가정법원의 결정에 따르도록 하는 것이 타당하다.

4. 개정안의 주요 내용

) 이하의 내용은 국회여성위원회, □호주제 폐지 전략과 호주제폐지에 대비한 대안 연구□(2002. 9.), 86-96쪽에 소개된 김상용 교수의 안을 기초로 한 것이다.

가. 호주의 폐지와 기준인의 설정

호주는 폐지하고, 호주에게 부여되었던 권리도 모두 삭제한다. 다만, 행정사무처리와 검색의 편의를 위하여 부부의 협의에 따라 기준인을 둔다. 만약 협의를 할 수 없거나 협의가 이루어지지 않는 경우에는 추첨에 의하여 정한다(안 제780조 제1항). 기준인이 사망, 실종선고, 국적상실 등의 이유로 제적된 때에는 배우자가 기준인이 되어 그의 성명이 호적을 특정하게 되며, 배우자가 없는 경우에는 자녀 중 연장자가 기준인이 된다(안 제780조 제2항). 이것은 기준인이라는 지위가 승계된다는 것이 아니며, 단지 기준인이 제적되는 경우 가족부를 특정하기 위한 명칭이 바뀐다는 의미에 지나지 않는다. 기준인은 오로지 행정적 의미에 그친다.

나. 개별가족의 독립

호주 및 본가, 분가, 친가, 무후가 또는 폐가의 부흥 등의 개념을 통하여 가계가 계승되고 서로 연계되도록 한 현행 민법과는 달리, 개정안에서는 부모와 자녀 2대로 구성된 가족은 부모의 혼인으로 생성되었다가 그 부모의 이혼 또는 혼인의 취소, 구성원 전부의 사망, 혼인 등으로 소멸되는 독립적이고 개별적인 집단으로 된다. 따라서 본가, 분가, 친가, 무후가 또는 폐가의 부흥 등의 개념은 더 이상 존재하지 않는다.

다. 자녀의 姓

현행 민법상의 부성주의에서 벗어나, 子의 성과 본은 부모가 협의하여 부 또는 모의 성과 본을 따르도록 한다. 현행민법상 가계의 계승은 성의 계승으로 표상되는데, 부성주의를 탈피하지 않고는 부계, 남계우위에서 벗어날 수 없다. 만약 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않는 경우에는 민법 제909조 제2항 친권행사에 관한 규정에 따라 가정법원이 이를 정한다(안 제781조 제1항).

子의 복리를 위하여 필요한 경우, 곧 子가 부모 일방으로부터 심각한 폭행을 당하는 등으로 그 부모 일방의 성과 본을 유지하는 것이 고통스러울 경우에는 부모 일방이나 子, 민법 제777조의 규정에 의한 친족 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원의 허가를 얻어 성과 본을 변경할 수 있다(안 제781조 제2항).

라. 자녀의 가족

(1) 부부의 자 중 혼인하지 아니한 자는 부부의 가족원이 된다(안 제778조 제2항).

(2) 혼인 외의 출생자

혼인 외의 출생자는 부모가 각각 다른 가족원이므로 부모 중 어느 일방의 가족원이 되어야 하는데, 현행법에 의하면 父가 인지하지 않은 혼인외의 子는 母의 家에 속하고, 父가 인지하게 되면 父의 家에 입적하게 되지만, 이러한 가부장제의 원리에 기초한 기준은 평등의 원칙에 반하므로 더 이상 유지될 수 없다.

따라서 父가 인지하지 않은 때에는 母가, 棄兒로 母를 알 수 없는 경우에는 父가 친권자가 되므로, 子는 각 그 친권자의 가족원이 되고, 父가 인지하고 母를 아는 경우라면 당사자의 협의 또는 법원의 결정에 의해서 친권행사자로 정해진 母 또는 父의 가족원이 되도록 한다(안 제781조 제3항, 제782조 제1항 본문). 다만, 친권행사자인 부 또는 모가 그 부모의 가족원인 경우에는 혼인외의 子와 함께 새로 가족을 구성한다(안 제782조 제1항 단서). 친권행사자의 가족에 속할 수 없는 혼인외의 子는 새로 가족을 구성한다(안 제782조 제2항).

(3) 부모를 알 수 없는 자

부모를 알 수 없어 성과 본을 창설하고 새로 가족을 구성한 子는, 부모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본을 따를 수 있고, 그 가족원이 될 수 있다(안 제781조 제4항).

(4) 부부 일방의 子

부부의 일방이 혼인중에 혼인외의 子를 출산한 경우, 그 子는 상대방 배우자의 동의가 있어야 그 부부의 가족원이 될 수 있다. 상대방 배우자의 동의가 없으면 子는 새로 가족을 구성한다(안 제784조 제1항). 이는 현행법상 부가 처의 동의 없이 혼인외 자를 입적시키는 문제를 없애고 부부중심의 가족구성원칙을 존중하여 상대방의 동의가 있어야 하도록 정한 것이다.

반면 부부의 일방이 혼인전에 혼인외의 子를 출산하여 그 子의 친권행사자로서 그 子와 한 가족을 이루다가 혼인한 경우에는, 子의 복리를 위하여 다른 일방의 동의 없이도 혼인으로 새로 구성되는 가족의 구성원이 된다. 다만 子 스스로가 그 가족원이 되기를 원하지 않는 경우에는 가정법원의 허가를 받아 새로 가족을 구성할 수 있도록 하고, 자가 미성년인 경우에는 친족 또는 검사의 청구로 가정법원의 허가를 얻어 새로 가족을 구성할 수 있다(안 제784조 제2항).

(5) 파양된 경우

입양이 취소 또는 파양된 경우 미성년인 子에 대한 양부모의 친권이 소멸되고 친생부모의 친권이 되살아나므로, 미성년인 子는 친생부모 또는 그 일방의 가족원이 된다. 그러나 친생부모가 이혼하고 부모 모두 재혼하거나, 일방이 사망하고 타방이 재혼하여 새로 가족을 구성한 경우에는, 그 상대방의 동의가 없이는 친자라 하더라도 가족원이 될 수 없으므로, 이러한 사유로 친생부모 또는 그 일방의 가족원이 되지 못하는 경우에는, 친자는 새로 가족을 구성한다(안 제786조).

(6) 자의에 의한 새로운 가족 구성

子는 성년에 달하면 새로운 가족을 구성할 수 있고, 미성년인 자도 법정대리인의 동의를 받거나 법정대리인인 부모 양자의 학대 또는 부의 학대와 모의 가출이나 사망 등으로 동의를 받을 수 없는 경우에는 친족이나 검사의 청구에 의하여 가정법원의 허가를 얻어 새로 가족을 구성할 수 있다(안 제787조). 子가 새로운 가족을 구성할 것인지 여부를 결정하는 데는 가정법원의 후견적 역할이 매우 중요하다.

마. 이혼

현행 민법은 이혼이나 혼인의 취소 등의 경우 처와 부의 혈족 아닌 그 직계비속은 친가에 복적하거나 일가를 창립하도록 하면서, 친가복적을 위해 친가를 부흥할 수 있도록 하고 있다.

그러나, 일단 혼인하여 독립한 사람은 혼인의 취소 또는 이혼의 경우에도 친가에 복적하지 아니하고 독립된 가족을 구성하여야 한다. 따라서 기왕에 혼인으로 구성된 가족은 소멸하고, 각자 달리 새로운 가족을 구성한다(안 제787조 제1항). 부부사이에서 출생한 자녀는 물론 부부의 일방의 전혼중의 子 등도 미성년자인 경우에는 친권행사자를 따라 새로 편제된 가족에 속한다. 성년인 子는 자신의 선택에 따라 부 또는 모의 가족구성원이 되거나 독립하여 새로운 가족을 구성할 수 있다(안 제787조 제2항).

바. 호적의 변화

현실과 괴리된 법률상 家의 공부인 호적은, 가족별 편제방식을 취하여 현실상 가족의 현황을 기록하는 가족부로 대체한다. 현재의 호주는 기준인으로 바꾸어 검색어의 기능을 부여한다. 현행 호적은 개정 민법의 취지에 따라 바뀌게 될 관련 법령에 의하여 일정 기간 새로운 가족편제방식에 따라 가족부로 정비한다.

민법 개정안

- 호주제 폐지를 중심으로 -

현행 민법	개정안
제4편 친족 제2장 호주와 가족 제778조(호주의 정의) 一家의 계통을 계승한 자, 分家한 자 또는 기타 사유로 인하여 一家를 창립하거나 부흥한 자는 호주가 된다.	제4편 친족 제2장 가족 제778조 삭제
제779조(가족의 범위) 호주의 배우자, 혈족과 그 배우자 기타 본법의 규정에 의하여 그 가에 입적한 자는 가족이 된다.	제779조(가족의 구성) ① 부부는 혼인으로 새로 가족을 구성한다. ② 부부의 子 중 혼인하지 아니한 子는 가족원이 된다.
제780조(호주의 변경과 가족) 호주의 변경이 있는 경우에는 전호주의 가족은 신호주의 가족이 된다.	제780조(기준인) ① 가족의 기준인은 부부의 협의로 정한다. 다만, 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 추첨으로 정한다. ② 기준인이 사망, 실종선고, 국적상실 기타 법률의 규정에 의하여 제적된 때에는 그 배우자가 기준인이 되고, 배우자가 없는 때에는 子 중에서 연장자가 기준인이 된다.

제781조(子의 입적, 姓과 本) ① 子는 父의 姓과 本을 따르고 父家에 입적한다. 다만, 父가 외국인인 때에는 母의 성과 본을 따를 수 있고 母家에 입적한다. ② ② 父를 알 수 없는 子는 母의 성과 본을 따르고 母家에 입적한다. ③③ 부모를 알 수 없는 子는 법원의 허가를 얻어 姓과 本을 창설하고 一家를 창립한다. 그러나 姓과 本을 창설한 후 父 또는 母를 알게 된 때에는 父 또는 母의 姓과 本을 따른다.	제781조(子의 가족, 姓과 本) ① 子는 부모의 가족원이 되고 부모의 협의에 의하여 父 또는 母의 姓과 本을 따른다. 다만, 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않는 경우에는 父 또는 母의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다. ② 子의 복리를 위하여 子의 姓과 本을 부모 중 다른 일방의 姓과 本으로 변경할 필요가 있을 때에는 父, 母 또는 子의 청구에 의하여 가정법원의 허가를 얻어 이를 변경할 수 있다. 다만, 子가 미성년이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 민법 제777조의 규정에 의한 친족 또는 검사가 청구할 수 있다. ③ 부모 중 일방을 알 수 없는 子는 다른 일방의 姓과 本을 따르고 그 가족원이 된다. ④ 부모를 알 수 없는 子는 법원의 허가를 얻어 姓과 本을 창설하고 새로 가족을 구성한다. 그러나 姓과 本을 창설한 후 父 또는 母를 알게 된 때에는 父 또는 母의 姓과 本을 따를 수 있고, 그 가족원이 될 수 있다.

제782조(혼인외의 子의 입적) ① 가족이 혼인외의 子를 출생한 때에는 그 家에 입적하게 할 수 있다. ② 혼인외의 출생자가 父家에 입적할 수 없는 때에는 母家에 입적할 수 있고 母家에 입적할 수 없는 때에는 一家를 창립한다.	제782조(혼인외의 子의 가족) ① 혼인외의 子는 친권행사자인 母 또는 父의 가족원이 된다. 다만 친권행사자인 母 또는 父가 그 부모와 같은 가족원인 때에는 혼인외의 子와 함께 새로 가족을 구성한다. ② 친권행사자의 가족에 속할 수 없는 혼인외의 子는 새로 가족을 구성한다.
제783조(양자와 그 배우자등의 입적) 양자의 배우자, 직계비속과 그 배우자는 양자와 함께 양가에 입적한다.	제783조(養子의 가족) 양자는 양부모의 가족원이 된다. 다만, 양자에게 배우자 또는 子가 있을 때에는 그러하지 아니하다.
제784조(夫의 혈족 아닌 妻의 직계비속의 입적)① 妻가 夫의 혈족 아닌 직계비속이 있는 때에는 夫의 동의를 얻어 그 家에 입적하게 할 수 있다. ② 전항의 경우에 그 직계비속이 他家의 가족인 때에는 그 호주의 동의를 얻어야 한다.	제784조(부부 일방의 子의 가족) ① 부부 중 일방의 혼인하지 아니한 子는 다른 일방의 동의를 얻어 부부의 가족원이 될 수 있다. 다른 일방의 동의를 얻지 못한 때에는 子는 새로 가족을 구성한다. ② 前婚중에 출생한 子와 한 가족인 父 또는 母가 혼인하여 새로 가족을 구성하는 때에는, 子는 그 가족원이 된다. 다만 子가 원하지 아니하는 경우에는 子는 새로 가족을 구성한다. 子가 미성년인 때에는 민법 제777조의 규정에 의한 친족 또는 검사의 청구로 가정법원의 허가를 얻어 새로 가족을 구성할 수 있다.
제785조(호주의 직계혈족의 입적) 호주는 他家의 호주 아닌 자기의 직계존속이나 직계비속을 그 家에 입적하게 할 수 있다.	제785조 삭제

제786조(양자와 그 배우자 등의 복적) ① 양자와 그 배우자, 직계비속 및 그 배우자는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 그 生家에 복적한다. ②②② 전항의 경우에 그 生家가 폐가 또는 무후된 때에는 生家를 부흥하거나 一家를 창립할 수 있다.	제786조(파양된 子의 가족) 입양이 취소 또는 파양되는 경우 미성년인 子는 친생부모 또는 그 일방의 가족원이 된다. 다만, 그러하지 못할 때에는 새로 가족을 구성한다.
제787조(妻 등의 복적과 일가창립) ① 妻와 夫의 혈족 아닌 그 직계비속은 혼인의 취소 또는 이혼으로 인하여 그 親家에 복적하거나 一家를 창립한다. ② 夫가 사망한 경우에는 妻와 夫의 혈족 아닌 그 직계비속은 그 親家에 복적하거나 一家를 창립할 수 있다. ③ 전2항의 경우에 그 親家가 폐가 또는 무후되었거나 기타 사유로 인하여 복적할 수 없는 때에는 親家를 부흥할 수 있다.	제787조(이혼 등으로 인한 가족의 구성) ① 부부는 혼인의 취소 또는 이혼으로 각자 새로 가족을 구성한다. ② 미성년인 子는 친권행사자의 가족원이 되고, 성년에 달한 子는 그의 의사에 따라 父 또는 母의 가족원이 될 수 있다.
제788조(분가) ① 가족은 분가할 수 있다. ② 미성년자가 분가함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다.	제788조(子의 가족구성) ① 성년에 달한 子는 새로 가족을 구성할 수 있다. ② 미성년인 子는 법정대리인의 동의를 얻어 새로 가족을 구성할 수 있다. 그러나 법정대리인의 동의를 얻을 수 없는 때에는 민법 제777조의 규정에 의한 친족 또는 검사의 청구로 가정법원의 허가를 얻어 새로 가족을 구성할 수 있다.
제789조(법정분가) 가족은 혼인하면 당연히 분가된다. 그러나 호주의 직계비속 장남자는 그러하지 아니하다.	제789조 삭제

제791조(分家호주와 그 가족) ① 分家호주의 배우자, 직계비속과 그 배우자는 그 分家에 입적한다. ② 本家호주의 혈족 아닌 分家호주의 직계비속은 分家에 입적할 수 있다.	제791조 삭제
제793조(호주의 입양과 폐가) 일가창립 또는 분가로 인하여 호주가 된 자는 타가에 입양하기 위하여 폐가할 수 있다.	제793조 삭제
제794조(여호주의 혼인과 폐가) 여호주는 혼인하기 위하여 폐가할 수 있다.	제794조 삭제
제795조(他家에 입적한 호주와 그 가족) ① 호주가 폐가하고 他家에 입적한 때에는 가족도 그 他家에 입적한다. ② 전항의 경우에 그 他家에 입적할 수 없거나 원하지 아니하는 가족은 一家를 창립한다.	제795조 삭제
제796조(가족의 특유재산) ① 가족이 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다. ② 가족의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 가족의 공유로 추정한다.	제796조(가족원의 특유재산) ① 가족원이 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다. ② 가족원의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 가족원의 공유로 추정한다.

제3장 혼인 제4절 혼인의 효력 제1관 일반적 효력 제826조(부부간의 의무) ① 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다. 그러나 정당한 이유로 일시적으로 동거하지 아니하는 경우에는 서로 인용하여야 한다. ② 부부의 동거장소는 부부의 협의에 따라 정한다. 그러나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다. ③ 妻는 夫의 家에 입적한다. 그러나 妻가 친가의 호주 또는 호주승계인인 때에는 夫가 처의 家에 입적할 수 있다. ④ 전항 단서의 경우에 부부간의 子는 母의 姓과 本을 따르고 母의 家에 입적한다.	제3항 혼인 제4절 혼인의 효력 제1관 일반적 효력 제826조(부부간의 의무) ① 현행과 동일 ② 현행과 동일 ③ 삭제 ④ 삭제
제6장 친족회 제966조(친족회의 소집) 친족회는 본인, 그 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 호주, 회원, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 소집한다.	제6장 친족회 제966조(친족회의 소집) 친족회는 본인, 그 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 회원, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 소집한다.
제968조(친족회에서의 의견개진) 본인, 그 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 4촌 이내의 방계혈족 및 호주는 친족회에 출석하여 의견을 개진할 수 있다.	제968조(친족회에서의 의견개진) 본인, 그 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 4촌 이내의 방계혈족은 친족회에 출석하여 의견을 개진할 수 있다.
제8장 호주승계 제980조-제995조	제8장 호주승계 삭제

『호주제 폐지』는 사회적 합의를 거쳐

반드시 이루어야 할 과제입니다

김영선 (한나라당 국회의원)

□ 法治國家에 있어서 法과 社會通念 문제

○ 현재 우리의 법 체계상 최상위법인『헌법』에 따르면, 모든 國民은 人間으로서의 尊嚴과 價値를 가지며, 幸福을 追求할 權利를 가지며(제10조) 모든 國民은 法 앞에 平等하여 누구든지 性別·宗敎 또는 社會的 身分에 의하여 차별을 받지 아니한다.(제11조)고 규정하고 있습니다.

○ 일반적으로 법(령) 제정의 기본원칙은 그 시대의 사회현실과 통념을 반영하여야 한다고 합니다. 따라서 현실을 반영하지 않은 법(령)은 사회적 합의를 거쳐 언제든지 개정되어야 합니다.

○ 그러나 이러한 법개정에 있어서도 반드시 우선하여 고려되어야 할 점이 있습니다. 모든 법의 기본인『헌법』의 「기본 이념」을 무시하여서는 안 된다는 점입니다.

○ 현재 戶主제 폐지를 둘러싼 민법 개정과 관련해서 겪고 있는 사회적 갈등은 외견상으로는 변화된 사회현실과 내려온 전통 생활의식과의 문화적 충돌(갈등)현상으로 볼 수 있습니다.

○ 그러나 보다 본질적인 면, 즉 개인의 행복추구권은 性別 차별 없이 □법 앞에 평등□해야 한다는 『헌법』의「기본 이념」에 입각하여 고려하여 보면 현재의 戶主제는 궁극적으로 폐지하는 방향으로 가는 게 옳다고 봅니다.

○ 다만 문화적 충돌 및 이로 인한 급격한 사회적 혼선을 줄여야 한다는 점도 엄연한 현실인 바, 완전 폐지까지는 다소간의 시간적 여유를 가져야 한다고 봅니다.

○ 현재 정부에서는 그 시기를 2007년으로 잡고 있는 것으로 알고 있습니다. 5년이라는 시간적 유예가 적정한지는 이 자리에서 論할 필요는 없다고 봅니다. 다만 어떠한 방향으로, 어떠한 단계를 거쳐 추진함이 가장 □사회적 공감대□를 얻을 수 있을 것인가 하는 점은 이 자리에서도 論할 가치는 있다고 봅니다.

□ 현행 民法에 남아있는 호주제의 문제점들

○ 지난 1991년 민법 개정 時, 호주의 제반권리 및 가족에 대한 부양의무가 삭제되는 등 권한이 대폭 축소된 바 있습니다. 그러나 호주의 권리의무를 삭제하면서도 여전히 가적(家籍)편성에 관한 원리는 그대로 남았고, 호적법은 가적을 호적편제의 기준으로 삼고있어 호주제도는 여전히 상징적 의미가 남아있습니다.

○ 즉 호적법이 호주를 기준으로 父系혈통중심으로 편성되어있어 이로 인해 호주제도와 호적제도를 혼돈하여 호주제 폐지가 곧 우리나라 가족제도의 근간을 뒤흔드는 것으로 인식되고 있습니다.

○ 호주제가 갖는 가장 심각한 문제는 性的 차별을 금하는 헌법 정신에도 아랑곳하지 않고 오늘날에도 여전히 성행하는 남아선호 사상 즉 남성 우위의식을 강화한다는 점입니다.

○ 이러한 우위의식은 현행 민법에 그대로 반영되어 있습니다.

호주승계는 아들-딸-처-어머니-며느리 順序(984조)라든지, 子는 父의 姓과 本을 따르고 父家에 入籍한다(781조)는 조항과 특히 妻는 夫의 家에 入籍한다(826조 3항)는 조항은 아내와 남편의 평등권을 경시하고 양성차별을 조장하는 가장 대표적 사례입니다.

○ 동 조항들은 헌법만이 아니라 타 법률과도 상충되고 있습니다. 현재 개정된 『國籍法』에서는 이미 父系혈통주의 원칙을 폐기하고  父母 兩系혈통주의로 전환되어 있습니다. 따라서 국내법들간의 일관성 유지차원에서라도 호주제 유지가 타당한지에 대해서는 반드시 재검토되어야 하는 것입니다.

□ 사회의 변화를 반영하지 못하는 호주제의 문제점들

○ 현재 우리 사회의 가족구성은 큰 변화를 보이고 있습니다. 자료에 따르면, 결혼한 2.5쌍 가운데 한 쌍이 이혼하고 있으며 재혼 또한 당연히 늘고 있는 것이 현실입니다.

○ 여성의 재혼 비율은 1991년 7.1%에서 2000년에는 14.5%로 2배 이상 높아졌으며, 특히 초혼 남성과 재혼 여성의 혼인은 91년 2.5%에서 지난해에는 4.9%로 많아졌고, 남녀 모두 재혼인 경우도 4.6%에서 9.6%로 크게 늘었습니다.

○ 그런데 호주제 유지를 반영하고 있는 관련법은 이러한 현실을 외면하고 있어 수많은 재혼가정들을 고통과 어려움 속에 몰아넣고 있다는 사실이 큰 문제입니다.

○ 이러한 법적 미비로 인한 몇 가지 병폐를 들어보겠습니다.

□ 호주승계 순위가 아들-딸-처-어머니-며느리 순으로 규정돼 손자가 누나, 어머니, 할머니의 호주가 되는 등 불합리하고 성차별적인 호적편제를 낳습니다. 이는 아들이 딸보다 더 중요하다는 법감정이 내재된 것으로 대를 이을 아들을 꼭 낳아야 한다는 남아선호사상을 부추기는 것입니다.

② 이혼여성이 자녀의 양육책임자로서 실제 자녀를 보호하는 친권자라 하더라도 자녀는 모가의 호적으로 이적할 수 없고, 모가 일가창립하여 단독호적을 가지고 있는 경우에도 자녀를 입적시킬 수 없습니다.

③ 재혼 시에도 전남편 자녀에 대한 성본 및 호적을 재혼한 남편의 성본 및 호적으로 변경할 수 없어, 자녀가 양부와 다른 성씨 때문에 혼란을 겪는 사례가 많습니다. 이 때문에 재혼시 심지어 아이를 사망신고한 후 출생신고를 다시하는 탈법적인 방법까지 쓰기도 합니다.

④ 미혼모가 자녀를 자신의 성을 따라 호적에  입적시킬 경우, 아버지를 밝힐 수 없게 됩니다. 혼인 외의 자녀에 대해 부가 인지하면 무조건 부의 호적에 입적돼야 하는 강제규정 때문에 미혼모가 자녀를 자신의 성을 따라 호적에 입적시킬 수 없습니다. 그리고 부가 인지하지 않았더라도 부의 성 본을 따라 모의 호적에 올릴 수 있는데. 출생신고서나 호적의 부모란에는 부의 성명을 기재할 수 없습니다. 결국 미혼모의 호적에 자녀를 올리려면 부의 성명을 □미상□으로 기재해하여야 합니다.

⑤ 남편은 처의 혈족이 아닌 혼인 외 자녀를 입적시키는 데 처의 동의를 필요로 하지 않지만, 처는 남편의 혈족이 아닌 혼인 외 자녀를 입적시키는데 남편의 동의를 받아야 합니다. 이는 부부평등에 위배될 뿐만 아니라, 여성의 혼인 외 자녀는 제대로 보호받지 못하는 한계가 있습니다.

⑥ 처가 남편 이외의 남성과의 사이에서 자녀를 출산한 경우 자신의 친자식이 아님을 주장하는 親生否認 소송은 남편만이 제기할 수 있습니다. 남편의 자녀가 아니라는 확정판결이 있기 전까지는 처의 호적에도 생부의 호적에도 입적할 수 없습니다.

○ 이러한 병폐의 常存은 결국 □혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장해야(헌법 36조 1항)하고 나아가 國家는 母性의 보호를 위하여 노력하여야 한다(동조 2항)□ 는 헌법의 기본 정신마저 훼손하고 있는 것입니다.

○ 결국 호주제 유지는 현대사회의 다양해진 가족 관계를 담아내지 못하는 시대착오적 제도일 뿐 아니라 가족공동체로서의 남녀 평등을 보장코자하는 헌법의 기본이념과도 상충하는 것입니다.

○ 여기서 간과해서 안 될 점이 또 있습니다. 호주제의 존폐 논란이 결코 남녀간의 양성 평등을 위한 것만은 아니라는 점입니다. 즉 세대와 세대간의 갈등을 부추긴다는 사실입니다. 친자이든 양자이든, 친부(모)이든 양부(모)이든, 돌봐야 할 자식세대에게 벗어날 수 없는 業報같은 올가미를 씌운다는 것은 부모세대의 무책임한 職務遺棄라는 사실입니다.

○ 사회는 변화하고 역사는 발전합니다. 남녀 평등이라는 민주적 가족제도를 정착시키고 나아가 세대간의 갈등을 치유하는 한 방편으로서 호주제를 폐지하는 것이 이 시대가 갖는 또 하나의 역사적 사명이라 할 수 있습니다.

□ 어떻게 풀 것인가?

○ 法治國家에서 가장 강력한 수단은 관련법을 개정하는 것이 지름길일 수 있습니다.

○ 그러나 법개정만이 만능의 寶刀는 결코 아닙니다. 朝三暮四 式 법개정이라면 그냥 두는 것만 못한 것입니다. 당대의 법은 곧 당시의 사회 모습을 담은 시대정신이라 합니다. 시대정신이란 것이  인위적으로 만들어지고 변화되는 것은 결코 아니기 때문입니다.

○ 시간도 필요하고 지속적인 노력 역시 필요합니다. 흔히 말하는  사회적 공감대를 형성하여야 하는 것입니다. 다양한 홍보매체를 활용하여 □호주제 폐지가 결코 현 가족제도의 훼손을 뜻하는 것은 아니며 오히려 남녀간의 평등과 세대간의 조화를 가져다준다□는「호주제 폐지의 필요성」이 적극 알려져야 한다는 사실입니다.

○ 이런 점에서 볼 때, 현재 종교계, 법조계 및 각종 여성·시민단체가 모여 발족한「호주제폐지를 위한 시민연대」처럼 諸사회단체가 펼치고 있는 의욕적인 홍보활동도 큰 의미가 있다고 봅니다. 나아가 오늘의 이 토론회 개최 역시 같은 맥락에서 값진 자리라고 봅니다.

○ 물론 정치권 및 행정부의 법개정 노력도 병행되어야 합니다. 현재 정부는 호주제 폐지를 2007년까지 완료하겠다고 했습니다.

○ 2007년이면, 공교롭게도 금년 대통령선거 이후 이어받을 다음 정권의 임기와 겹칩니다. 차기 정권의 핵심 추진과제의 하나로 □호주제 폐지□를 선정하는 것도 한 방안이라 생각됩니다.

○ 정치에 몸담고 있는 한 사람으로서, 차기정권을 어느 정당이 맡을 것인지를 불문하고 호주제 폐지에 대해서는 나름대로 一助 할 것임을 밝히면서 토론을 마칠까합니다.

○ 경청하여 주셔서 감사드리며 아울러 이 자리를 마련하기 위해 노력하신 관계자 여러분에게도 다시금 감사의 말씀을 드리는 바입니다.

"호주제 폐지와 민법 개정안"에 대한 토론요지

윤진수 (서울대학교 법과대학 부교수)

1. 첫머리에

호주제도의 존폐 논쟁은 어제 오늘의 일이 아닙니다. 그런데 현재에 이르러서는 이 호주제도가 위헌인가의 여부가 헌법재판소의 심판대상으로 되었습니다. 그렇지만 헌법재판소의 결정이 어떻게 날 것인가와는 관계없이 입법적인 개선노력은 필요하다고 생각됩니다. 따라서 오늘 호주제 폐지를 전제로 하는 구체적인 입법안을 놓고 논의를 하는 것은 매우 뜻이 깊다고 생각합니다.

본인도 호주제 폐지라는 대전제에는 전혀 이견이 없습니다. 이에 관하여는 많은 논의가 있었기 때문에 구체적인 설명은 필요하지 않다고 생각합니다.

) 여성부, 호주제 개선방안에 관한 연구, 2001 참조. 이 연구에는 본인이 공동연구원으로 참가하였습니다.

2. 몇 가지 고려사항

그러나 법리적으로 호주제 폐지가 정당하다는 것은 의문의 여지가 없지만 현실적으로는 고려하지 않으면 안 될 점이 몇 가지 있습니다.

그 하나는 호주제 폐지가 가까운 시일 내에 가능할 것인가 하는 점입니다. 동성동본 금혼의 폐지를 내용으로 하는 가족법 개정안이 제15대 국회에서 유림 등의 극심한 반발로 인하여 폐기되는 점을 볼 때 상황은 별로 낙관적이라고 할 수 없습니다. 그리하여 차선책으로서는 호주를 둘 것인지, 호주를 둔다면 누가 호주가 될 것인지를 자유 선택에 맡기는 방법을 생각할 수 있습니다.

) 위 註1)의 문헌, 161면 이하 참조.

물론 이 문제는 맞고 틀리고의 문제가 아니라 어느 것이 전략적으로 더 현명할 것인가 하는 차원의 문제입니다. 지금 개정안은 호주제 폐지를 내용으로 하고 있으므로 이하에서는 이를 전제로 하여 논의하겠습니다. 다만 위와 같은 차선책도 한 번 고려할 가치는 있을 것입니다.

이와 유사한 문제는 개정안에서 다루고 있는 자녀의 성 결정 문제에도 있습니다. 본인도 자녀가 원칙적으로 父의 성과 본을 따르게 하고 있는 현재의 민법 규정에는 헌법적으로 문제가 있다고 생각합니다. 그러나 이 문제를 호주제의 폐지와 함께 손을 대는 것은 반드시 현명한 것이 아니라고 생각합니다. 자녀가 부의 성과 본을 따르지 않아도 좋은가 하는 것은 호주제도보다도 훨씬 민감한 문제이며, 일반 국민 가운데에도 호주제 폐지에는 찬성하더라도 자녀의 성 문제에 관하여는 종래의 태도를 유지하여야 한다고 주장하는 사람이 많을 것입니다. 따라서 이 문제는 이러한 입법적인 해결방식보다는 오히려 사법적인 해결방식, 즉 헌법재판소에 위헌 여부를 맡기는 것이 적절할 것입니다.

) 尹眞秀, □憲法이 家族法의 變化에 미친 影響□, 서울법대와 프라이부르크 법대 간의 공동심포지움 자료집(2002. 10. 11-12), 320 - 321면 참조.

3. 민법과 호적법의 관계

아래에서 언급하는 것처럼 저도 개정안의 실제적인 내용 자체에 대하여는 큰 이의가 없습니다. 다만 문제는 이를 어떤 방법으로 규율할 것인가, 즉 민법 자체의 개정에 의할 것인가, 아니면 호적법의 개정에 의할 것인가 하는 점입니다.

그런데 개정안에서 다루고 있는 사항의 대부분은 실체법인 민법에서 규율할 필요가 없고 호적법에서 다루면 충분한 것으로 보입니다. 예컨대 개정안 제780조에서는 기준인에 관하여 규정하고 있습니다. 그러나 개정안 자체만으로는 기준인이 어떠한 의미를 가지는지 알 수 없습니다. 이는 행정사무처리와 검색의 편의를 위하여서만 필요한 존재라는 것인데, 이처럼 실체법상의 권리의무와 관계없는 기준인에 관한 규정은 호적법에서 규정하는 것으로 충분하고, 민법에서 규정할 필요가 없을 것입니다.

보다 근본적으로 살펴본다면 개정안이 규정하고 있는 가족에 관한 여러 규정도 실체법상의 권리의무와 관계가 없는 것이라면 구태여 민법에 규정할 필요가 없을 것입니다. 일본 민법에는 가족에 관한 규정이 없습니다. 굳이 가족에 관한 규정의 실체법상 의미를 찾자면 개정안 제796조 제2항이 가족원의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 가족원의 공유로 추정하는 것 정도일 것이나(현행 제796조 제2항과 큰 차이가 없다), 부부 재산의 공유 추정에 관한 민법 제830조 제2항 외에 별도로 가족원의 공유 추정 규정 자체가 별 의미가 없다고 생각됩니다.

) 호주제 폐지를 주장하는 기존의 연구에서는 아예 민법 제778조 내지 제796조를 모두 삭제하여야 한다고 주장하고 있기도 합니다.  여성특별위원회, □現行 家族法의 問題點과 改善方案 硏究□, 1999. 12, 43면 이하(李凞培 집필); 鄭玹秀, □戶籍의 新編製 方案에 관한 硏究□, 동국대학교 대학원 법학박사학위논문, 1999, 145면 이하 참조.

4. 호적(가족부)의 편성 원리에 대하여

우선 개정안에서는 호적을 가족부로 대체한다고 하였는데, 그것이 어떤 의미가 있는지 알기 어렵습니다. 명칭을 무엇으로 하는가 하는 점은 반드시 중요한 것이 아닐 것이며, 오히려 명칭의 변경에 따른 혼란만이 우려됩니다.

그리고 개정안은 가족부의 편성원칙으로서 기본가족별 편제방식을 택하고 있습니다. 이 문제에 관하여는 종래에도 많은 논의가 있었는데 대체로 개정안과 같이 기본가족별 편제방식을 택하여야 한다고 보는 견해가 많았던 것 같습니다. 본인도 이러한 방안이 현실적으로 입법하기에는 용이하다고 생각합니다. 그러나 이러한 방안에도 문제가 없는 것은 아닙니다. 즉 개인을 가족이라는 틀 안에 묶는 것이 전제가 되기 때문에 종래의 호주제 하에 있어서와 큰 차이가 없을 수도 있을 것입니다. 또 기술적으로는 기준인을 정하여야 한다는 문제도 생깁니다. 따라서 개인적으로는 이정희 변호사님이 언급하고 계시는 1인1적 방식도 좀더 검토해 볼 필요가 있다고 생각합니다.

) 曺大鉉, □戶主制度의 廢止와 戶籍의 編製□, 民事判例硏究 ⅩⅧ, 1996, 628면 이하; 여성부(註4), 105면 등 참조.

) 鄭玹秀(註4), 190면 이하 참조.

그렇지만 기본가족별 편제방식을 채택하는 경우에는 개정안과 같이 夫婦 同籍, 親子 同籍, 2대 가족의 원칙을 택하는 것은 자연스럽고 별 문제가 없습니다.

) 曺大鉉(註4), 629 - 630면 등 참조.

기본가족별 편제방식을 채택하는 경우에 기준인을 누구로 할 것인가도 문제입니다. 개정안에서는 기준인은 1인인 것을 전제로 하여 기준인은 부부의 협의로 정하고 협의가 되지 않으면 추첨으로 정한다고 하였으나, 굳이 기준인을 1인으로 할 필요가 있는지는 의문입니다. 이 경우에 추첨으로 정한다는 것은 개정안에 대하여 비난 거리를 제공할 소지가 있습니다. 그리고 배우자가 없는 경우에 자녀 중 연장자가 기준인이 된다는 것은 무슨 의미인지 모르겠습니다. 이는 부모가 모두 없는 경우에 형제자매가 한 가족으로서 가족부에 오른다는 것을 전제로 한 것으로 보이는데, 개정안 자체로는 이 점이 명확하지 않을 뿐만 아니라, 그것이 타당한지도 의문입니다.

) 종래 □籍主□라는 용어도 사용되었고, 일본 호적법에서는 筆頭者라고 부르고 있다.

) 김상용 교수는 기준인을 부부 2인으로 하자고 제안하고 있다.

5. 다른 사항에 대하여

이 외에 개정안의 다른 사항에 대하여는 특별한 이견이 없습니다. 다만 자녀의 성과 본 결정에 관하여 개정안은 부모의 협의에 의하여 정하되 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않는 경우에는 父 또는 母의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다고 하였으나, 차라리 혼인의 경우에는 혼인할 당시에 자녀의 성 문제에 관하여 미리 신고하도록 하는 것이 어떨까 생각해 봅니다.

그리고 개정안에 따르는 경우에 혼인외의 자를 父가 인지하는 경우에 자녀의 성과 본이 어떻게 되는가에 관하여 명백하지 않습니다. 이 경우에도 부모가 협의하여 정하여야 하는 것처럼 보이나 차라리 이 경우에는 종래의 모의 성과 본을 그대로 유지하고 필요한 경우에 한하여 변경의 길을 열어두는 것이 좋을 것으로 생각합니다.

호주제 개선은 시대의 요구

□기본가족별 편제방식□으로

호적제도 개선 시급

이미경 (국회의원, 민주당 은평구갑지구당)

1. 현행 □호주제□ 개선의 시급성

○ 호주제 폐지에서 근본적으로 개선되어야 할 내용은 □호주□를 일가의 계통을 계승한 자, 家를 창립하거나 부흥한 자로 규정하고, 남성우선의 승계순위를 법으로 정한 현행 제도의 정비임. 이는 우리나라 가정의 비민주성과 남아선호사상을 온존시키는 핵심적인 조항임.

○ 또한 혼인한 여성의 夫家입적을 강제한 것은 여성은 가족의 구성원으로만 머물게 하는 성차별을 전제로 한 조항임. 자녀는 기본적으로 부가에 입적하고, 아버지를 알 수 없을 경우만 母家에 입적하도록 한 父家우선입적 규정도 母家에 입적한 자녀에 대한 차별임. 특히 남편의 혼외 子는 부인의 동의없이 부가에 입적하면서 여성의 경우만 남편의 동의를 필하도록 규정한 현행 민법은 반드시 개선되어야 함.

위와 같은 현행의 호주제는 헌법이 정한 개인의 존엄과 행복추구권, 평등권, 혼인과 가족생활에서의 개인의 존엄과 양성평등 원칙 위배되는 위헌조항이라는 의견이 지배적임.

○ 우리나라가 1985년에 가입한 유엔여성차별철폐협약 제15조(사)항에는 □가족의 성을 선택할 권리□를 규정하고 있음. 또한 유엔의 □경제·사회·문화적 권리위원회□의 가입국으로서 호주제 개선 권고를 이행할 의무가 있음.

국제관계의 신뢰차원에서라도 아들 위주의 호주 승계 순위 및 부성 강제조항은 개선되어야 함.

○ 현재의 민법의 기초가 일제에 의해 이루어졌다는 사실은 학계의 중론임. 그러나 일본의 경우도 호주와 가족의 관념이 봉건적이라고 판단하여 1919년 이후 개정작업을 추진하여 1948년에 부부와 자녀를 기본단위로 하는 국민신분등록제로 개선하였음.

특히 유교사상의 근원지라고 할 수 있는 중국도 우리와 같은 호주제와 신분등록제는 없으며, □중화인민공화국호구등기조례□에서 사회치안의 유지, 도시인구제한, 관련부문에의 호구자료 제공, 신분증명 등을 목적으로 하고 있으며, 부부의 경우도 동일호적에 반드시 입적하도록 강제하지 않고 있음.

그런데 유독 우리나라만 호주를 규정, 아들 우선으로 승계하도록 규정하고, 父姓을 강제하는 것이 전통인 것으로 착각하고 있는 현실은 충분한 대국민 홍보를 통해서 조속한 시일 내에 수정되어야 함.

○ 특히 호주제는 가계의 전통과 뿌리를 찾는 일과는 별개의 것이라는 점이 국민들에게 강조될 필요가 있음. 서울대 법학연구소의 조사에 의하면, 호주제와 가족붕괴 및 효의 실천과의 연계성을 묻는 질문에 대해응답자의 72%가 호주제와 가족붕괴는 무관하며, 76%의 응답자가 효의 실천과도 무관하다는 응답했음.

○ 국가에 의한 국민의 신분을 등록, 관리하더라도 호주를 중심으로 직계 존비속의 출생, 결혼, 이혼 등 방대한 사항을 모두 호적에 기록하는 것은 개인의 사생활이 지나치게 관리되어 사생활 침해의 문제가 발생할 수 있음.

○ 또한 무엇보다 중요한 것은 2000년을 기준을 볼 때 3쌍이 결혼을 하면, 반대 편에서는 1쌍이 이혼하는 것이 현실임. 또한 한부모 가족이 1985년의 경우 전체 가족의 8.9%이었던 것이 2000년에는 9.4%로 증가하고 있는데, 이혼에 의한 경우가 21.9%에 이름. 부부가 공동으로 자녀를 책임지지 못하는 현실에서 일방적으로 父性을 강제하는 것은 현실을 반영하지 못하는 결과를 초래함.

재혼의 비율이 점점 높아지고 있는 현실에서 생부의 성만을 법으로 강제하는 것은 현실의 다변하는 가족의 형태를 제도가 수용하지 못함으로써 이혼 혹은 재혼가정을 사회적으로 낙인찍는 결과를 낳을 수 있음.

○ 2001년을 기준으로 우리나라 부인 중 인공임신중절을 경험한 비율이 44.2%이며, 1회 경험은 24.9%, 2회 이상 경험은 19.3%임. 반인권적인 인공임신중절이 횡횡하는 이유는 남아선호사상에 기인하는 바가 매우 큼.  현재 남아 100명당 여가 평균이 110명이며, 셋째아의 출생성비는 남아 100명당 여야 143.9명으로 성비 불균형이 심각한 지경에 이름.

또한 여성의 사회진출 욕구와 성차별에 대한 거부반응으로 인한 30세 이상 여성의 미혼율이 지속적으로 증가하고 있음. 기혼여성 1인당 출산율도 2001년 현재 1.3명으로 영국, 프랑스, 미국 등 선진국보다 낮은 수준임.

호주제가 가정의 민주화, 개인의 인권보호, 남녀평등의 실현에 미치는 부정적인 요인이 심각한 지경인 것이 명백한 이상 이에 대한 개선책을 마련하는 것은 정부와 의회의 당연한 역할임.

2. 어떻게 바꿀 것인가?

○ 호주제 폐지 및 새로운 호적제도의 마련에 핵심적으로 고려되어야 할 사항은 첫째) 헌법으로 보장한 개인의 존엄과 양성평등, 혼인생활에서의 개인의 존엄을 실현할 수 있어야 함.

둘째) 가족 관계가 혼인을 전제로 이루어진다는 점에서 부부의 평등과 미혼자녀의 복리증진에 최우선을 두어야 할 것임

셋째) 이미 보편화된 2대(부모와 미혼자녀)가족 및 이혼 및 재혼이 일상화된 현실의 가족관계를 전제로 해야 함.

○ 호주제 폐지문제와 관련하여서는 현재 국회에 계류 중인 □양친자제도□의 개선을 먼저하고, 호주제의 근본문제를 다루자는 의견이 있음.  또한 호주제의 폐지와 관련하여서도 □1인 1호적제□와 □가족별편제□방식을 놓고 다양하게 의견이 진행되고 있는 것으로 알고 있음.

이와 관련하여 본 위원은 호주제 폐지에 대한 반론이 현실화되어 있는 상황에서는 □양친자제도□를 개선하여 우선 재혼가정의 고통을 완화해 주는 방안이 고려될 수는 있으나, 근본적인 문제를 해결할 수 없다는 점에서 호주제 폐지와 그에 따른 근본대안을 마련해야 한다고 봄.

○ 호주제폐지 후 대안과 관련하여서는 호주제 페지 후 개선방안에 대한 여론조사 결과를 보면, <가정법률상담소>, <서울대법학연구소>의 국민의식조사 <호주제폐지시민연대>의 국회의원에 대한 조사에서도 부부와 미혼자녀로 구성하는 가본가족별 편제가 가장 바람직하는다는 의견이 가장 높게 제시된 점, 가족붕괴에 대한 호주제폐지 반대측의 우려를 불식시킬 수 있는 대안이 될 수 있는 점, 특히 미성년 자녀에 대한 부모의 부양의무 등을 고려할 때 □부부와 미혼자녀로 구성하는 기본가족별 편제□가 현실적인 방안이라고 판단됨.

○ 호주제 개선과 관련하여 최대의 쟁점이 될 수 있는 사항은 부성강제의 원칙을 부부간 선택사항으로 규정한 점이라고 생각됨. 그러나 전세계적으로 父姓을 법으로 강제한 나라가 거의 없다는 점, 父性강제조항(부자동성원칙)이 근본적으로 여성에 대한 편견과 차별을 전제하고 있다는 점에서 보다 적극적인 설득이 필요함.

따라서 각론 상의 이견이 존재하는 문제는 향후의 지속적인 토론을 통해 수정·보완될 수 있을 것으로 판단되며, 발제하신 이정희 변호사의 민법 개정에 대체적으로 동의함.

○ 호주제의 폐지는 □민법□개정 뿐만 아니라 호적 편제, 호적의 기재사항, 출생 및 혼인신고의 기재사항 등 호적법상의 개선사항도 상당할 것임. 이에 대한 연구도 진행되어야 함.

3. 새로운 신분등록제도의 마련을 위한 여건조성 방안

○ 앞에서도 언급했지만 호주제는 역사와 전통이 깊다고 하더라도 국민의 신분등록 방식의 하나로 인식하는 것이 매우 중요하며, 家의 전통과 효를 지탱하는 조건이 될 수 없다는 것을 국민들이 이를 올바르게 인식할 수 있도록 정부차원의 지속적인 대국민의 계몽활동이 시급함.  현재는 주로 민간여성단체들이 이를 담당하고 있지만, 여성부 등이 보다 적극적으로, 지속적으로 대국민의 설득작업을 펴야 함. 일본, 중국 등의 사례를 보더라도 호주제폐지는 아래로부터의 요구보다는 사회구조 개혁을 위한 정책결정자의 의지에 의해 추진된 점을 상기할 필요가 있음.

○ 국회의원들의 인식이 변화되지 않고는 요원한 문제임. 헌법불합치판결이 난 동성동본금혼조항에 대한 폐지도 이루어지지 못한 것이 국회의 현실임. 그러나 <호주폐지시민연대>의 국회의원 대상 설문조사에서 자녀가 아버지의 성과 본만을 따르도록 한 조항에 대해 부당하다는 의견이 52.2%로 당연하다는 의견보다 높게 나온 점을 볼 때 이런 의견이 실제 입법의지로 실천화될 수 있도록 해야 함.

일부 남성의원들의 경우 □호주제□폐지에 동참할 의사가 있음을 밝힌 바 있음. 이들 남성의원들을 보다 적극적으로 이 운동에 참여케할 수 있는 시스템을 마련할 필요가 있음.

그 방안으로 국회 내에 호주제 개선을 위한 남성(여성)의원 모임 등을 시도해 볼 예정임. 국회의원과 시민단체들 간의 네트웍도 보다 강화되어야 하며, 대안을 중심으로 토론을 활성화하도록 노력할 것임.

○ 정치권에서 호주제 폐지논의를 앞당기는 방안으로 이번 대선에서 호주제 폐지 및 대안에 대한 후보들의 입장을 각종 토론회와 정책요구사항에서 강제할 필요가 있음.

○ 호주제도의 개선은 시급하며, 개선의 방향은 이미 가닥이 잡혀가고 있음. 그러나 이 제도의 개선과정이 새로운 사회적 갈등을 야기하는 것이 아니라 가족을 둘러싼 환경의 변화와 시대의 흐름을 충분히 반영한 바탕 위에서 이성적인 판단을 통해서 사회적 합의를 이루어나가는 과정이 되기를 기대함.

個人別 身分登錄制度를 제안한다.

조대현 (서울고등법원 부장판사)

1. 家制度의 全面 廢止

원래 가제도는 호주와 가족 사이의 권리의무관계를 규율하는 것이었기 때문에 신분상의 권리의무관계를 규율하는 민법에 규정된 것이다. 그러나, 1990. 1. 13. 개정된 민법 상의 가제도는 호주와 가족간의 권리의무관계를 모두 없애버렸기 때문에, 1991년 이후의 가제도는 신분상의 권리의무관계를 규율하는 신분제도로서는 의미를 상실하였다. 따라서, 현행 민법 중 가제도에 관한 규정은 더 이상 존치시킬 필요가 없다고 생각한다.

민법의 가제도가 호적의 편제기준으로서 의미가 있다고 하지만, 민법상의 가적을 호적의 편제기준으로 삼은 것은 호주와 가족의 관계가 민법상 권리의무관계를 의미하는 것이기 때문이었다. 호적제도는 개인의 신분사항을 공적인 장부에 기재하여 공시하는 제도이고, 종전의 가제도는 호주와 가족 사이의 권리의무관계를 규율하는 것이기 때문에, 호주 및 그 가족이라는 신분사항도 호적에 기재하여 공시할 필요가 있었던 것이다. 그러나, 1991년 이후에는 호주와 가족의 관계가 권리의무관계를 의미하는 것이 아니기 때문에 호적에 호주와 가족간의 관계를 나타낼 필요가 없어졌고, 호적의 편제기준을 민법의 가적과 일치시킬 필요도 없어졌다고 할 수 있다. 이제는 호적제도 자체의 사명에 비추어 새로운 편제기준을 정하면 된다. 가족단위로 할 것이냐, 개인별로 할 것이냐 하는 것은 선택의 문제일 뿐이다.

개정안은 현행법의 가제도 중 호주를 없애고 부부와 친자의 기본가족제도로 바꾸자는 구상이라고 보이는데, 개정안에 의한 가족제도도 가족들 사이에 어떠한 권리의무관계를 인정하는 것이 아니므로, 이를 신분관계의 실체법인 가족법에 규정할 필요가 없다고 생각한다. 개정안의 가족제도가 호적의 편제단위를 정하기 위한 것이라면, 그것은 민법에 규정할 사항이 아니라 호적법에 규정할 사항이라고 생각한다.

민법 중 가제도에 관한 규정을 폐지한다면, 가족의 공유 추정에 관한 민법 제796조도 존치시킬 필요가 없다고 생각한다. 부부의 공유 추정에 관하여 규정한 민법 제830조와 자녀의 특유재산에 관하여 규정한 민법 제916조로 충분하다고 생각된다.

2. 姓本制度의 維持

성본제도는 가제도와 무관한 것이고, 이름과 함께 개인의 동일성을 특정시키는 사회제도이기 때문에, 이를 폐지해서는 안되고 존속시켜야 할 것이다.

우리 민족의 성본제도는 가제도보다 더 뿌리 깊은 제도이고 개인을 특정시키는 요소로서 기본적인 사회질서에 속하는 사항이기 때문에, 자녀의 성본을 부모의 성본 중 누구의 성본을 따르게 할 것이냐, 성본의 변경을 허용할 것이냐, 본을 호적에 기재할 필요가 있느냐 하는 문제는 국민투표로 결정할 사항이라고 생각한다.

3. 個人別 身分登錄制度의 提案

현행 호적제도는 민법의 가제도에 맞추어 편제하는 방식을 채택하고 있기 때문에, 민법 중 가제도에 관한 규정을 전부 폐지한다면, 호적의 편제방법을 새로 모색할 필요가 있다. 새로운 편제방법은 호적제도 자체의 사명에 비추어 신분관계를 효율적으로 공시할 수 있는 방법이 무엇이냐 하는 관점에서 결정하여야 할 것이다.

가. 가족별 호적제도의 문제점

1995년도에 호주제도가 폐지될 경우에 새로운 신분등록제도로서 부부와 친자를 단위로 편제하는 가족별 신분등록제도<가족부제도>를 검토한 적이 있다. 그것은 부부관계와 친자관계는 기본적인 친족관계이기 때문에 하나의 가족부에 함께 공시되도록 하는 것이 바람직하고, 가족별 편제방식이 현행 호적의 모습과 비슷하여 새 가족부의 개편작업이 용이하다고 생각하였기 때문이다. 무엇보다도 개인별 신분등록제도를 채택하기 위해서는 전국의 호적사무가 하나의 시스템에 의하여 전산화되는 것이 전제조건으로 등장했기 때문이었다.

그러나, 가족부 방식을 채택할 경우에는 여러 가지 복잡한 문제가 생긴다. ㉮ 하나의 가족부를 부부와 친자가 공동으로 사용하기 때문에 개인의 신분기록을 찾기 위해서는 그가 속해 있는 가족부를 찾아야 하므로 가족부를 쉽게 찾아낼 수 있도록 하는 기능<본적과 가족부의 명칭 또는 가족부 대표자의 명칭>을 갖추어야 하고, ㉯ 인지·입양·혼인 등의 사유로 소속 가족단위가 달라지는 경우에는 가족부 소속의 이적(移籍)과 신분기록의 이기가 필요하며, ㉰ 부부의 혼인관계가 파탄된 경우에 부부의 호적과 자녀의 호적을 어떻게 처리할 것이냐, ㉱ 혼인외의 출생자의 호적을 어느 호적에 편제할 것이냐, ㉲ 전혼 중의 자녀와 후혼 중의 자녀를 어느 호적에 편제시킬 것이냐 등의 복잡한 문제가 생긴다.

이러한 문제에 관하여 개정안은 가족부를 색출하기 위하여 가족부를 대표하는 □기준인□을 부부의 협의로 정하도록 하고, 자녀의 신분기록을 친권행사자의 가족부에 편제시키도록 하는 방안을 제시하고 있는 것으로 생각된다.

그러나, 그것만으로는 문제가 완전히 해결되지 않는다. 남녀평등의 문제도 해결하기 어렵고, 부부동적의 원칙과 친자동적의 원칙도 제대로 구현하기 어렵다. 가족부 제도는 부부와 친자관계를 하나의 장부에 공시하는 장점 때문에 채택하는 것이지만, 부부동적의 원칙을 혼인관계 존속중에만 적용하면 부부 또는 부모의 호적이 분리되는 경우가 생기고, 부모의 가족부가 서로 다른 경우를 막을 수 없는 이상 친자동적의 원칙을 온전히 구현하는 것은 원시적으로 불가능하다.

따라서, 민법상의 가제도가 폐지된다면, 개인별 신분등록제도를 채택하는 것이 좋다고 생각한다. 현재 전국의 호적이 단일시스템으로 전산화되고 있으므로, 이제는 개인별 신분등록제를 채택할 시기가 되었다고 생각한다.

나. 개인별 신분등록제도의 내용

(1) 모든 국민의 신분기록을 하나의 시스템으로 전산화하되, 개인의 성명과 주민등록번호에 의하여 그 신분기록을 검색할 수 있도록 한다. 개인별 신분등록제도를 채택하면서 모든 국민의 신분기록을 하나의 시스템으로 전산화하지 않으면, 친족관계의 파악이 어렵게 된다.

(2) 모든 국민의 신분기록사무를 하나의 신분등록청에서 지정된 신분기록관이 담당한다. 전산시스템에 의한 신분기록의 정확성과 변조가능성을 예방하기 위한 것이다. 다만, 그 열람과 등본 발급은 전국 어디서나 가능하게 한다.

(3) 개인의 신분등록표는 출생신고·기아발견신고·취적신고·귀화신고 등에 의하여 새로 편제하고, 일생 동안의 신분변동사유를 그 신분등록표에 모두 기재한다. 본인의 성명·주민등록번호·출생년월일·성별과 같은 개인의 특정을 위한 사항은 물론이고, 본인의 출생·사망·인지·입양·친자관계 변동·혼인·국적변경·개명 등의 신분변동사유를 모두 기록한다.

(4) 부부관계와 친자관계를 파악할 수 있도록 하기 위하여 개인별 신분등록표에 본인의 배우자·부모(친생부모와 양친부모를 모두 포함한다)·자녀(혼인중의 자, 혼인외의 자, 전혼중의 자, 재혼중의 자, 양자 등을 모두 포함한다)의 성명과 주민등록번호를 기재한다. 그리고, 신분등록표에 기재된 본인의 배우자·부모·자녀의 성명과 주민등록번호에 의하여 그 사람들의 각 신분등록표를 바로 검색할 수 있도록 한다.

혼인신고에 의하여 부부의 각 신분등록표에 혼인사유를 기재함과 동시에 배우자의 성명과 주민등록번호를 기재한다. 출생신고에 의하여 출생자의 신분등록표를 편제하면서 출생사유와 부모의 성명·주민등록번호를 기재함과 아울러 그 부모의 각 신분등록표에 출생자의 성명·주민등록번호를 기재한다. 인지나 입양신고의 경우에도 마찬가지로 처리한다.

배우자·부모·자녀에 관해서는 그 신분등록표에 대한 검색부호인 성명과 주민등록번호만 기재하고, 그 밖의 개인특정사항이나 신분변동사유는 기재하지 아니한다.

(5) 신분변동에 관한 신고를 접수하거나 신분사항을 기재할 때에 검색부호인 주민등록번호의 정확성을 확보하기 위하여 당사자들의 주민등록번호의 정확성을 점검하도록 한다.

(6) 본인이 사망하거나 국적을 상실하는 경우에도 그 배우자·부모·자녀의 친족관계 검색을 위하여 검색의 필요성이 없어질 때까지 계속 검색 자료로 비치한다.

(7) 경과조치로서 종전의 호적을 찾아볼 수 있도록 새로운 개인별 신분등록표에 종전 호적의 본적과 호주를 표시하여 줄 필요가 있다.

다. 개인별 신분등록제도의 장점

① 본인의 성명과 주민등록번호로 신분기록을 찾아낼 수 있기 때문에 따로 신분기록의 색출기능을 마련할 필요가 없다. 본적제도도 필요 없고, 신분기록의 명칭 또는 대표자의 명칭과 같은 것도 필요 없다.

② 현행과 같은 호적사항란도 필요 없다. 호적사항란은 호적부의 편제·재제·전적·제적 등의 사유를 기재하는 것이다. 개인별 신분등록표는 출생신고·취적신고·국적취득신고 등에 의하여 편제되는데, 그러한 사유를 신분사항란에 기재하면 되고 신분등록표의 편제사실을 별도로 기재할 필요가 없다. 그리고, 본적이 없으므로 전적의 문제도 생기지 아니한다. 신분기록이 모두 전산화되므로 신분기록을 재제할 필요성도 없을 것이다. 본인이 사망하거나 국적을 상실한 경우에도 본인이나 그 배우자·부모·자녀의 친족관계 검색을 위하여 계속 검색 자료로 비치할 필요가 있으므로 말소·제적 등의 조치를 취할 필요도 없다.

③ 가족부제도에서 자녀의 신분기록을 부모 중 누구의 가족부에 편제할 것인가에 관한 복잡한 문제가 생기지 아니한다.

④ 가족부제도에서 생기는 남녀평등의 문제가 생기지 아니한다. 개인별 신분등록제도에서는 자녀의 성명과 주민등록번호는 부의 신분등록표와 모의 신분등록표에 모두 기재된다.

⑤ 이적(移籍)·이기(移記)의 문제가 생기지 아니한다. 신분등록표가 개인별로 편제되고 가족단위로 함께 편제되는 것이 아니기 때문에, 분가·분적의 문제가 생기지 아니하고, 인지·입양·혼인 등의 경우에도 다른 가족부로 이적하고 신분기록을 이기하여야 하는 문제가 생기지 아니한다. 신분기록사무의 업무량이 대폭 줄어들 것이다.

⑥ 배우자·부모·자녀가 일괄 공시된다. 가족부제도에서는 부부와 자녀의 가족부가 서로 나누어지는 현상을 막을 수 없으므로, 친족관계를 확인하기 위해서는 그들의 가족부가 나누어지기 전의 가족부를 추적하여야 하는 문제가 생긴다. 그러나, 개인별 신분등록표에는 본인의 배우자·부모·자녀의 성명과 주민등록번호가 모두 기재되기 때문에 부부관계와 친자관계를 한 눈에 파악할 수 있다. 사망자의 신분등록표를 보면 그 사람의 배우자·부모·자녀가 모두 기재되어 있기 때문에 제1순위 및 제2순위 상속인까지 바로 파악할 수 있다. 다만, 그들의 사망 여부는 그들의 개인별 신분등록표를 보아야 알 수 있다.

⑦ 프라이버시 침해의 문제를 줄일 수 있다. 개인별 신분등록표에는 본인의 신분변동사유만 기재되고 그 배우자·부모·자녀의 신분변동사항은 기록되지 않기 때문에, 본인과 가족들의 신분변동사유가 한꺼번에 공시되는 가족부제도에 비하여 개인의 프라이버시를 더 보호할 수 있다.

⑧ 하나의 신분등록청에서 신분기록업무를 총괄하므로 신분변동신고서를 한 장만 제출하면 되고, 현행과 같이 여러 장 제출할 필요가 없다.

라. 개인별 신분등록제도의 문제점

㉮ 현재 전국의 호적이 단일 시스템으로 전산화되고 있지만, 그것은 현행 호적제도에 따른 것이므로, 개인별 신분등록제로 바뀌면 그 전산시스템의 내용을 변경하여야 한다.

㉯ 현재의 가족별 호적제도를 개인별 신분등록제도로 바꿀 경우에 본인의 신분사항에 관해서는 다른 바 없으므로 별 문제가 생기지 않을 것이다. 다만, 본인의 주민등록번호와 성명이 컴퓨터에 의한 검색부호이므로, 주민등록번호의 정확성을 확인하고 한자 성명의 한글 표기를 통일시켜 정비할 필요가 있다.

㉰ 본인의 배우자·부모·자녀의 성명과 주민등록번호를 새로 찾아서 기록하여야 하는 문제가 생길 것이고, 이것이 가장 큰 문제이다. 기존 호적도 부부와 그 자녀들이 하나의 호적에 편제되고, 그 호적에 배우자·자녀의 성명과 주민등록번호가 기재되어 있는 경우가 많다. 그러나, 본인과 그 배우자·부모·자녀들의 호적이 서로 다른 경우도 많고, 주민등록번호가 기재되지 않은 경우도 적지 않다. 본인의 배우자·부모·자녀들을 모두 찾아내고 그 주민등록번호를 확인하려면 본인의 신분 내력에 관련된 호적·제적을 모두 찾아서 조사하여야 한다. 그 업무량이 엄청날 것이다. 그러나, 기존 호적의 전산시스템에 호주 뿐만 아니라 가족도 그 성명과 주민등록번호에 의하여 호적을 검색할 수 있는 기능을 부가하고, 주민등록 전산시스템까지 동원한다면 어려운 일은 아닐 것이다. 많은 인력과 시간과 예산이 필요할 뿐이다.

㉱ 신분기록이 개인별로 작성되기 때문에 친족들의 구체적인 신분사항을 파악하기 위해서는 관련자의 신분등록표를 모두 열람하여야 한다. 그러나, 개인별 신분등록표에 배우자·부모·자녀의 성명과 주민등록번호가 모두 기재되어 있고, 그 기재를 클릭하여 필요한 신분등록표를 바로 검색할 수 있기 때문에 별로 문제되지 않을 것이다.

신 분 등 록 표

본인	성명		김본인 [金本人]			배우자	성명		주민번호			비고
			이본인 [李本人]
							박이남		650501-1567123□			이혼
	주민번호		650101-2234567 □
							최삼남		620601-1671234□			사망
	생년 월일		1965년 1월 1일 10시 30분
	본	서울(김씨)		성별	여자
		안양(이씨)
부모	구분	성명		주민번호		자녀	구분	성명		주민번호
	모	김일녀		410201-2345671□			아들	박일자		901011-1781234□
	부	이일남		380301-1456712□			딸	최이자		941112-2812345□
	양부	Aby. M. American		미합중국 하와이 국민			양자	정삼자		971213-1923456□
	양모	Emy. F. American		미합중국 하와이 국민
본인의 신분사항	서울 중구 명동에서 출생, 1965년 1월 30일 모 김일녀가 신고.□
	1966년 2월 3일 부 이일남(380301-1456712) 인지신고, 성과 본을 변경.□
	1967년 3월 4일 Aby. M. American과 Emy. F. American의 양자로 입양신고(부 이일남과 모 김일녀의 입양승낙).□
	1967년 12월 13일 법무부장관이 국적상실 통보.□
	1988년 5월 6일 귀화신고.□
	1988년 5월 6일 박이남(650501-1567123)과 혼인신고.□
	1991년 6월 7일 남편 박이남(650501-1567123)과 협의이혼 신고.□
	1993년 7월 8일 최삼남(620601-1671234)과 혼인신고.□
	1995년 8월 9일 남편 최삼남(620601-1671234) 사망.□
	2000년 9월 10일 정삼자(971213-1923456)를 양자로 입양신고(부 정사남의 입양승낙).□
	2002년 10월 11일 서울 서초구 서초동에서 사망, 동거자 정사남 신고.□
구호적		본적									호주
		서울 용산구 후암동 321									최자남